Ali sme organ (npr. ministrstvo) po tem, ko je bil zaradi molka organa že začet upravni spor, naknadno izdati odločbo v upravni zadevi? Ali je to zaradi fikcije negativne odločitve in posledične dokončnosti odločbe dopustno storiti le z izrednimi pravnimi sredstvi? Ali je organ v takem primeru dolžan o izdaji odločbe obvestiti upravno sodišče?

Organ mora odločiti oziroma izdati odločbo in jo vročiti stranki v zakonsko določenem roku, sicer nastopi položaj molka organa. Ta situacija sicer ni nezakonita, za stranko pa glede na 222. člen ZUP pomeni vzpostavitev fikcije negativne oziroma zanjo neugodne odločbe (glej sodbo UPRS III U 78/2009 z dne 2. 6. 2010). Navedeno velja tako za postopke začete na zahtevo stranke kot tudi po uradni dolžnosti. Gre npr. za fikcijo, da je bila njena zahteva za priznanje pravice zavrnjena, da ji je bila naložena obveznost v postopku po uradni dolžnosti itd. Na tej podlagi lahko stranka vloži pritožbo na drugostopenjski organ (o predpisanih rokih in razumnem roku odločanja več v Sever, Izbrani vidike pravice do odločanja v razumnem roku v upravnih zadevah, 2009, in Kovač in Kerševan (ur.), Komentar ZUP, 2020, 2. knjiga, glej komentarje k 222. in 256. členu ZUP).

Rok, v katerem naj organ odloči o upravni zadevi, je instrukcijski, kar pomeni, da organ na splošno po izteku tega roka ne izgubi pravice opraviti to dejanje. Toda če se stranka odloči za vložitev pritožbe po izteku roka za odločitev (glej primer Ravnanje stranke v primeru molka organa prve in druge stopnje) po 222. členu ZUP, se vzpostavi devolucija (prevzem) pristojnosti s strani pritožbenega organa. Po sicer manjšinskem stališču dela sodne prakse organ prve stopnje o zadevi lahko odloči celo po vložitvi pritožbe zaradi molka organa, če drugostopenjskemu organu še ni poslal dokumentacije v tej zadevi. Splošno pa glede na pomen instituta pritožbe zaradi molka organa velja, da takoj po vložitvi pritožbe pristojnost za odločanje preide na organ druge stopnje in je organ prve stopnje prekludiran za odločanje ter bi izdaja takšne odločbe pomenila odločanje izven stvarne pristojnosti (glej primera Ravnanje organov po vložitvi pritožbe zaradi molka organa in obravnava zahteve za vstop v postopek po vložitvi pritožbe zaradi molka in Pritožba zoper molk organa na prvi stopnji in devolucija organu druge stopnje ob neimenovanih ali nepopolno sestavljenih kolegijskih organih).

Z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP-I, Ur. l. RS, št. 85/25) rok za izdajo in vročitev odločbe ne začne več teči šele s popolnostjo vloge, pač pa že s prejemom vloge pri organu ne glede na njeno popolnost (59. člen ZUP-I, ki spreminja 222. člen ZUP). Pri tem se v primeru vloge poslane po pošti šteje, da je ta prejeta na dan, ki je potrjen ali označen kot dan oddaje priporočene pošiljke oziroma dan sprejema nepriporočene poštne pošiljke (13. člen ZUP-I, ki spreminja 68. člen ZUP). Če dan sprejetja poštne pošiljke ni označen ali ni razviden, se šteje, da je vloga vložena, ko jo organ prejme. V primerih posebnega ugotovitvenega postopka je zaradi zahtevnosti postopka ali razlogov na strani stranke ali organa, mogoče rok podaljšati za največ dva meseca, o čemer organ obvesti stranko. V obvestilu navede razlog za neizdajo odločbe v predpisanem roku (59. člen ZUP-I, ki spreminja 222. člen ZUP).

Za razliko od molka na prvi stopnji upravnega odločanja, v primeru molka na drugi stopnji stranka najprej vloži urgenco in zahteva, da organ odloči v naslednjih sedmih dneh. V primeru, da organ ne odloči tudi po strankinem pozivu, šteje molk organa kot fiktivna zavrnitev pritožbe po drugem odstavku 28. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Ur. l. RS, št. 105/06 in nasl.). Z izkazom teka rokov in vložene urgence ima stranka pravico vložiti tožbo zaradi molka organa na upravno sodišče pri čemer na podlagi tretje alineje prvega odstavka 33. člena ZUS-1 od sodišča zahteva izdajo oziroma vročitev upravnega akta (glej primer Ravnanje stranke v primeru molka organa prve in druge stopnje).

V skladu z 39. členom ZUS-1 ima naknadna izdaja upravnega akta med tekom upravnega spora zaradi molka organa posebne procesne posledice. Skladno s prvim odstavkom navedenega člena mora upravni organ sporočiti sodišču, pri katerem je sprožen upravni spor, če med sodnim postopkom izda drug upravni akt, s katerim spremeni ali odpravi izpodbijani upravni akt ali če v primeru molka organa pozneje izda upravni akt. V tem primeru sodišče od tožnika zahteva, da mu v 15 dneh sporoči, ali vztraja in v kakšnem delu vztraja pri tožbi oziroma ali jo razširja tudi na novi upravni akt. Če tožnik izjavi, da vztraja pri tožbi, sodišče postopek nadaljuje, sicer pa postopek s sklepom ustavi (glej denimo UPRS sklep I U 626/2015 z dne 29. 9. 2015, UPRS Sklep II U 172/2023-10 z dne 21. 7. 2023). Če je bil v primeru, ko prvostopenjski organ ni izdal in vročil stranki upravnega akta v predpisanem roku, tak akt izdan po vložitvi tožbe, sodišče s sklepom ustavi postopek, če je zoper izdani upravni akt dovoljena pritožba. Če pritožba ni dovoljena, sodišče po drugem odstavku istega člena in od tožnika zahteva, da se izreče, ali vztraja pri tožbi in v kakšnem delu.

ZUS-1 s tem izrecno izhaja iz predpostavke, da je naknadna odločitev organa kljub že sproženemu upravnemu sporu dopustna, kar izhaja tudi iz sodne prakse. Ker fikcija za stranko neugodne odločbe ne predstavlja dokončnega upravnega akta v materialnem smislu, organ o zadevi v tem primeru ne odloči z izrednimi pravnimi sredstvi.