Kakšen je najprimernejši postopek v naslednjem primeru: zaradi molka prvostopenjskega organa je bila vložena pritožba, vendar pa je še pred izdajo odločbe na drugi stopnji organ prve stopnje izdal svojo odločbo. Ali se lahko v tem primeru postopek ustavi, ker ni več podlage za pritožbo? Ali se lahko stranko pozove, da pritožbo umakne?

Rok, v katerem naj organ opravi določeno procesno dejanje (npr.: odloči o upravni stvari), je instrukcijski, kar pomeni, da organ na splošno po izteku tega roka ne izgubi pravice opraviti to dejanje. Toda če se stranka odloči za vložitev pritožbe po izteku roka za odločitev po 222. členu ZUP, se vzpostavi devolucija pristojnosti s strani pritožbenega organa. Prvostopenjski organ po delu sodne prakse sicer lahko odloči v upravni stvari sicer celo po vložitvi pritožbe zaradi molka organa, če organu druge stopnje še ni poslal dokumentacije o tej zadevi.
Gre za manjšinsko stališče; glede na pomen instituta pritožbe zaradi molka organa je potrebno upoštevati, da pristojnost takoj po vložitvi pritožbe preide na drugo stopnjo in bi izdaja odločbe prve stopnje pomenila izdajo odločbe izven stvarne pristojnosti.

Pritožbo sicer pritožnik v položaju molka organa pošlje neposredno organu druge stopnje, ki povpraša prvo-stopenjskega, zakaj odločba ni bila pravočasno izdana (255. člen ZUP). Ko organ druge stopnje pridobi dokumente od prve stopnje, pa pritožba učinkuje kot devolutivno pravno sredstvo - to pomeni, da je od tega trenutka dalje stvarno pristojen organ druge stopnje.

Organ prve stopnje je bil tako po vložitvi pritožbe prekludiran in v tej konkretni upravni zadevi ne sme več odločati, sicer nastopi absolutna bistvena napaka po prvi prvi točki 2. odstavka 237. člena ZUP.

Ustavitev postopka na drugi stopnji zato ni dovoljena, saj pristojni (drugostopenjski) organ v zadevi še ni odločil. Stranko se prav tako ne sme pozivati k umiku, ampak čimprej meritorno odločiti o upravni stvari.