Kakšen je najprimernejši postopek v naslednjem primeru: zaradi molka prvostopenjskega organa je bila vložena pritožba, vendar pa je še pred izdajo odločbe na drugi stopnji organ prve stopnje izdal svojo odločbo. Ali se lahko v tem primeru postopek ustavi, ker ni več podlage za pritožbo? Ali se lahko stranko pozove, da pritožbo umakne?

Ali je bila zahteva za vključitev stranskega udeleženca pravilno naslovljena na prvostopenjski organ (npr. upravno enoto), potem ko je pritožnik že vložil pritožbo zaradi molka organa prve stopnje, ali bi morala biti poslana ministrstvu, in ali ovire iz 142. člena ZUP veljajo za odločanje o pritožbi zaradi molka, glede na to, da stranski udeleženec nima pravice do tega pravnega sredstva, a je nastopila fikcija negativne odločbe?

Rok, v katerem naj organ opravi določeno procesno dejanje (npr.: odloči o upravni zadevi), je instrukcijski, kar pomeni, da organ na splošno po izteku tega roka ne izgubi pravice opraviti to dejanje. Toda če se stranka odloči za vložitev pritožbe po izteku roka za odločitev po 222. členu ZUP, se vzpostavi devolucija pristojnosti s strani pritožbenega organa. Prvostopenjski organ po stališču dela sodne prakse sicer lahko odloči v upravni stvari sicer celo po vložitvi pritožbe zaradi molka organa, če organu druge stopnje še ni poslal dokumentacije o tej zadevi. Gre za manjšinsko stališče; glede na pomen instituta pritožbe zaradi molka organa je potrebno upoštevati, da pristojnost takoj po vložitvi pritožbe preide na drugo stopnjo in bi izdaja odločbe prve stopnje pomenila izdajo odločbe izven stvarne pristojnosti.

Pritožbo sicer pritožnik v položaju molka organa pošlje neposredno organu druge stopnje, ki povpraša prvostopenjskega, zakaj odločba ni bila pravočasno izdana (255. člen ZUP). Ko organ druge stopnje pridobi dokumente od prve stopnje, pa pritožba učinkuje kot devolutivno pravno sredstvo - to pomeni, da je od tega trenutka dalje stvarno pristojen organ druge stopnje.

Organ prve stopnje je bil tako po vložitvi pritožbe prekludiran in v tej konkretni upravni zadevi ne sme več odločati, sicer nastopi absolutna bistvena kršitev po prvi prvi točki drugega odstavka 237. člena ZUP.

Ustavitev postopka na drugi stopnji zato ni dovoljena, saj pristojni (drugostopenjski) organ v zadevi še ni odločil. Stranko se prav tako ne sme pozivati k umiku, ampak čimprej meritorno odločiti o upravni zadevi.

V primeru molka organa drugostopenjski organ najprej zahteva pojasnilo organa prve stopnje o razlogih za zamudo in če so ti opravičljivi, na primer zaradi objektivnih okoliščin ali okoliščin na strani stranke, lahko organ druge stopnje podaljša rok za odločitev, vendar največ za en mesec. Če razlogi za zamudo niso upravičeni, organ druge stopnje zahteva vse dokumente zadeve in preveri, ali lahko odločitev sprejme sam. Če je to mogoče, izda svojo odločbo, ki ima naravo dokončne odločbe, v primeru pa, da tega ne more storiti, lahko organ druge stopnje izjemoma naloži organu prve stopnje, da dokonča postopek in mu v določenem roku predloži potrebne podatke (prav tako tretji odstavek 255. člena ZUP).

V primeru postopka pridobitve gradbenega dovoljenja se molk organa šteje kot zavrnitev zahteve stranke, ta temelji na negativni fikciji. Postopek po 255. členu ZUP zahteva tudi, da se ob odločanju upošteva dejansko in pravno stanje, ki velja ob izdaji odločbe, kar preprečuje poslabšanje položaja stranke zaradi zamude organa prve stopnje in ščiti načelo zaupanja v pravo (Knez v Kovač in Kerševan (ur.), Komentar ZUP, 2022, 2. knjiga, str. 622-624).

Kot izhaja iz sklepa UPRS I U 1842/2020-12 z dne 14. 1. 2021 se molk organa šteje kot negativna odločba, kar pomeni, da so lahko s takšno odločbo prizadete pravice aktivne stranke, na zahtevo katere se je postopek začel za uveljavitev njene pravice, ali pravice pasivne stranke, zoper katero je bil postopek začet. Pravica pritožbe zaradi molka organa pa ni namenjena stranskemu udeležencu.

Poleg določb 222. in 255. člena ZUP je treba upoštevati tudi določbe četrtega odstavka 142. člena ZUP, ki določa, da mora stranka ob vstopu v postopek sprejeti stanje postopka, kakršno je ob njenem vstopu. To pomeni, da organu zaradi naknadne vključitve stranke ali stranskega udeleženca ni treba ponavljati že izvedenih dejanj v postopku. Zato ta določba v upravnem postopku ne sme biti razlagana tako, da bi organ zaradi trenutne faze postopka ob vstopu nove stranke tej stranki ali stranskemu udeležencu odrekel zakonsko določene procesne pravice. Takšna razlaga bi izničila smisel njihove udeležbe v postopku. Bistvo zadevne določbe je torej v zagotavljanju hitrega in ekonomičnega postopka, vendar ne na račun kršitve procesnih pravic strank (po Kmecl v Kovač in Kerševan (ur.), Komentar ZUP, 2022, 1. knjiga, str. 108-109).

Če je bila zahteva za vstop v postopek pri organu prve stopnje vložena ob devoluciji pristojnosti zaradi pritožbe zoper molk tega organa, bo v okviru ugotovitvenega postopka tako o njej odločil organ druge stopnje, če bo ravnal po drugem ali tretjem odstavku 255. člena ZUP; bo pa o tej vlogi odločil organ prve stopnje, če mu bo drugostopenjski organ v skladu s prvim odstavkom 255. člena ZUP podaljšal rok za odločitev.

V primeru pritožbe zoper sklep o zavrnitvi zahteve za priznanje stranske udeležbe, pritožba zadrži njegovo izvršitev (prvi odstavek 142. člena ZUP), kar ima za posledico, da se postopek ne nadaljuje do odločitve o pritožbi, zato je takšno situacijo potrebno smiselno obravnavati, kot da je prišlo do prekinitve postopka. Glede na namen zakonodajalca pri določitvi, kdaj rok za izdajo odločbe ne teče (tretji odstavek 222. člena ZUP), je treba po analogiji razlagati, da rok za izdajo odločbe ne teče tudi v drugih primerih, ko je postopek de facto prekinjen, čeprav zakonodajalec za te primere ni določil izrecne prekinitve postopka.