Po uveljavitvi spremenjenega Zakona o upravnem sporu v letu 2007 se še vedno porajajo določena vprašanja glede uporabe oziroma interpretacije določb ZUS-1. Kateri akt se po veljavnem ZUS-1 izpodbija v upravnem sporu? Ali se naj bi praviloma izpodbijala prvostopenjska in ne drugostopenjska odločba - tudi če drugostopenjski organ zavrne pritožbo, a z drugačno obrazložitvijo?

Veljavni Zakon o upravnem sporu (ZUS-1, Ur. l. RS, št. 105/06, 62/10 in 109/12) je bil sprejet leta 2006, v veljavi pa je od 1. januarja 2007. Zakonodajalec je prejšnjo ureditev upravnega spora noveliral iz razloga takratnega naraščanja števila sporov, povečevanja zahtevnosti materije, o kateri je bilo potrebno razsojati in s tem povezanega povečevanja sodnih zaostankov. Povečanje učinkovitosti odločanja v upravnem sporu in s tem skrajšanja sodnih postopkov naj bi sprememba Zakona o upravnem sporu v skladu s subjektivnim konceptom upravnega spora med drugim dosegla tudi z izpodbijanjem tistih aktov, ki vsebujejo vsebinsko odločitev in z natančno določitvijo kriterijev, v katerih primerih se lahko določen akt šteje za upravni akt in se posledično lahko izpodbija v upravnem sporu (Predlog ZUS-1, 2006, str. 1-5).
V prejšnji zakonski ureditvi je bila predmet presoje v upravnem sporu vedno odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku na drugi stopnji (razen če pritožba ni bila dovoljena). V ZUS-1 pa je ena od temeljnih novosti, da je akt izpodbijanja v upravnem sporu dokončni upravni akt, s katerim je upravni organ posegel v pravni položaj tožnika. Dokončni upravni akt je tisti akt, zoper katerega ni več mogoče vložiti rednih pravnih sredstev v postopku odločanja (tretji odstavek 2. člena ZUS-1), to pa je lahko ali prvostopenjski ali drugostopenjski akt (gl. Kerševan, Vpliv ZUS-1 na odločanje upravnih organov po ZUP, Pravna praksa, št. 4/2007, str. 7 in podoben primer na Upravni svetovalnici).

1. člen ZUS-1določa, da se v upravnem sporu zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil. Tako namen upravnega spora ni presoja pravilnosti odločanja organov 1. in 2. stopnje ali odprava odločbe o pritožbi v postopku izdaje upravnega akta, pač pa varstvo posameznika pred nezakonitimi oziroma nepravilnimi odločitvami organov, ki posegajo v njegov pravni položaj oziroma odprava ali sprememba tistega akta, ki po vsebini odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi stranke, kar se ujema z vsebino 22. in 23. člena Ustave RS (URS, Ur. l. RS, št. 33/91;po Breznik et al., ZUS-1 s komentarjem, 2008, str. 31 in 32).

V upravnem sporu se lahko izpodbija tako prvostopenjsko kot drugostopenjsko odločitev organov, odvisno od tega, katera izpolnjuje pogoje za upravni akt (po Breznik et al., ZUS-1 s komentarjem, 2008, str. 31). ZUS-1 opredeljuje upravni akt kot upravno odločbo in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (drugi odstavek 2. člena ZUS-1). To pomeni, da sta po odločitvi o pritožbi stranke zoper prvostopenjsko odločbo, ki je bila zavrnjena z odločbo organa druge stopnje, postala dokončna tako odločba prve kot odločba druge stopnje, ker proti nobenemu aktu ni več mogoče vložiti pritožbe. V tem primeru vsebinsko odločitev vsebuje odločba izdana na prvi stopnji. Tako ta izpolnjuje kriterije za dokončen upravni akt in se jo lahko izpodbija v upravnem sporu. Drugostopenjske odločbe pa v tem primeru v upravnem sporu ni mogoče izpodbijati (po Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 666), saj ne pomeni posega v položaj stranke, "le" potrjuje poseg prvostopenjske odločbe. Primeri:

*Če bo pritožbeni organ spremenil izpodbijano prvostopenjsko odločbo (jo odpravil in sam rešil stvar), potem se bo v upravnem sporu kot upravni akt izpodbijala odločba izdana na drugi stopnji. V kolikor pa bo pri odločanju o pritožbi v upravnem postopku organ druge stopnje le pritožbo zavrnil, se bo v upravnem sporu lahko izpodbijala le odločba izdana na prvi stopnji, ki vsebuje meritorni izrek o pravnem položaju posameznika. Torej vsebinsko opredelitev pravic ali obveznosti stranke oziroma zavrnitev strankinega zahtevka o priznanju pravice ali pravne koristi, izhajajoče iz materialnega prava.

*Če je organ druge stopnje odločil o izrednem pravnem sredstvu, je mogoče izpodbijati drugostopenjsko odločbo le tedaj, ko je z njo na podlagi določenega izrednega pravnega sredstva odločeno tudi o pravici, obveznosti ali pravni koristi stranke. Tako bo npr. lahko posameznik izpodbijal odločbo organa druge stopnje na podlagi obnove postopka, s katero razveljavi svojo prejšnjo odločbo in jo nadomesti z novo meritorno odločitvijo po prvem odstavku 270. člena ZUP. Če organ druge stopnje na podlagi izrednega pravnega sredstva odločbo zgolj odpravi ali razveljavi, se lahko ta odločba izpodbija v upravnem sporu le tedaj, če je bil z njo postopek odločanja o zadevi končan (prvi odstavek 5. člena ZUS-1).

*Ko organ druge stopnje sam meritorno odloči o zadevi tako, da ugodi pritožbi in spremeni odločbo na podlagi 251. ali 252. člena ZUP, potem bo prizadeta stranka imela možnost izpodbijanja odločbe s tožbo v upravnem sporu, saj bo z njo prizadeta in bo lahko z ugoditvijo njeni tožbi dosegla odpravo ali spremembo tega upravnega akta.
*Če drugostopenjski organ pritožbi ugodi in v skladu z 251. členom ZUP odločbo izdano na prvi stopnji odpravi in vrne zadevo v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu, potem zoper tako odločbo ni upravnega spora, ker uprava še ni sprejela vsebinske odločitve o pravnem položaju posameznika (gl. Kerševan, ib. in Položaj drugostopenjskih upravnih organov v novi ureditvi upravnega spora, Pravna praksa, št. 13-14/2007, str. 13)

Ker upravni spor ne pomeni presojanja instančnega odločanja upravnih organov, temveč je namenjen odpravi ali spremembi upravnega akta, ki po vsebini odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi stranke, je v upravnem sporu dovoljeno izpodbijanje akta, ki vsebuje vsebinsko odločitev. V praksi to pomeni, da se v upravnem sporu pri dvostopenjskem odločanju lahko izpodbija tako prvostopenjsko kot drugostopenjsko odločitev organov, odvisno od tega, katera izpolnjuje zgoraj navedene pogoje.

Res pa se v teoriji in praksi ob mejnih primerih pojavljajo dileme in drugačna stališča, upoštevaje različne argumente, vendar po našem vedenju ta vprašanja še niso bila razčiščena oz. čakajo na vložitev revizije na Vrhovno sodišče zaradi rešitve pomembnega pravnega vprašanja oz. varstva pred Ustavnim ali Evropskim sodiščem za človekove pravice. Ureditev se zdi namreč do določene mere nelogična, predvsem ko drugostopenjski organ zavrne pritožbo, vendar iz drugačnih razlogov kot prvostopenjski organ (gl. tretji odstavek 248. člena ZUP). Moč je sicer zavzeti stališče, da se s tožbo v upravnem sporu izpodbija le izrek upravnega akta in ne njegova obrazložitev. Zato je do sedaj v praksi veljalo, da je v upravnem sporu potrebno izpodbijati prvostopenjski akt tudi v primeru, če je drugostopenjski organ pritožbo zavrnil in navedel druge razloge za utemeljitev odločitve organa prve stopnje. Če bi torej tožnik v tožbi tedaj izpodbijal akt druge stopnje, bi se tožba zavrgla kot nedopustna (zoper ta akt).

Po drugi strani se zdi to stališče iz več razlogov najmanj pretogo, saj je ključno za pravno varstvo, sploh z ustavnega vidika učinkovitega pravnega sredstva (25. člen URS), da se da razbrati iz vloge, kaj in zakaj stranka izpodbija, ne pa gola navedba akta (napačno druge stopnje), saj je zlasti v primeru potrditve izreka prvostopenjskega akta in spremembe ali dopolnitve razlaganja po drugostopenjskem aktu utemeljeno zatrjevati, da se v strankin položaj posega s kombinacijo obeh aktov. Zato bi po naši oceni sodišče v primeru izpodbijanja drugostopenjskega akta, čeprav naj bi stranka izpodbijala prvostopenjski akt, moralo narediti vsaj dva odmika, (1) kadar upravni organi (kot neredko) navajajo v obrazložitvi, kar sodi v izrek, torej samo odločitev oz. obseg in meje pravice oz. obveznosti in (2) ko sta po naravi zadeve izrek in obrazložitev neenoznačno povezana, npr. ob (čeprav nepravi) diskreciji. Čeprav je ZUS-1 določil, da se izpodbija le akt posega in je dokončni akt o pritožbi v primeru njene zavrnitve le procesna predpostavka, še vedno obstaja kar nekaj argumentov za dovolitev tožb zoper drugostopenjske akte v mejnih položajih.