Upravni organ je podelil koncesijo z odločbo, izdano v upravnem postopku, a brez predhodno objavljenega javnega razpisa (npr. na področju osnovne zdravstvene dejavnosti). Pritožba zoper izdano odločbo je bila zavrnjena, tožba na upravnem sodišču pa uspešna. Upravno sodišče je odločbo odpravilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Drugostopenjski upravni organ je na tej podlagi izdal odločbo, s katero je zadevo vrnil v stanje pred izdajo prvostopenjske upravne odločbe in z napotilom upravnemu organu prve stopnje, da mora koncesijo podeliti na podlagi javnega razpisa.


Ali je upravni organ druge stopnje ravnal pravilno in kako naj na podlagi njegove odločitve ravna upravni organ prve stopnje?

Podelitev koncesije je eden od načinov izvajanja javnih služb in hkrati ena od oblik javno-zasebnega partnerstva. Pravni okvir podelitve koncesij tako predstavljajo Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP, Ur. l. RS, št. 127/06), Zakon o gospodarskih javnih službah (ZGJS, Ur. l. RS, št. 32/93 in novele), Zakon o zavodih (ZZ, Ur. l. RS, št. 12/91 in novele) in področni predpisi (npr. Zakon o zdravstveni dejavnosti, ZZDej, Ur. l. RS, št. 23/05 in novele).

Koncesijsko razmerje je t. i. mešano pravno razmerje, saj se prepletajo elementi javnega (upravnega) in zasebnega (civilnega) prava. Čeprav je pravni okvir podelitve koncesij kompleksen in ne iz ZZ ne iz ZZDej ne izhaja neposredno, da je treba v postopku podelitve koncesije na področju osnovne zdravstvene dejavnosti izvesti postopek javnega razpisa, je teorija in sodna praksa izoblikovala stališče, da je javni razpis potreben: "Že dejstvo, da gre v primeru podelitve koncesije po določbah ZZDej za opravljanje javne službe, zahteva, da se postopek za tako podelitev ne začne samo na podlagi vlog morebitno zainteresiranih, ampak bi bilo treba za podelitev koncesije objaviti javni razpis, kjer bi bili določeni poleg ostalih pogojev tudi kriteriji oziroma merila za izbor prijavljenih kandidatov, določena razpisna dokumentacija ter rok za prijave" (sodba Upravnega sodišča RS št. IV U 112/2012). Postopku javnega razpisa sledi izbor koncesionarja, ki se opravi v upravnem postopku, torej z upravno odločbo, postopek pa se konča s sklenitvijo (pisne) koncesijske pogodbe, ki jo sklene koncedent z izbranim koncesionarjem ter v kateri se uredi medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesionirane javne službe.


V opisanem primeru je upravno sodišče dejansko odpravilo akt upravnega organa prve stopnje, saj je s tem aktom prišlo do spremembe pravnega položaja stranke (upravni organ druge stopnje je namreč zgolj potrdil odločitev organa prve stopnje, s čimer se pravni položaj stranke ni spremenil, izpolnil se je zgolj formalni pogoj za dopustnost sprožitve upravnega spora). V tem primeru bi torej moral v ponovnem postopku odločati upravni organ prve stopnje (tu občinska uprava) in ne organ druge stopnje (tu župan). Kako bi moral upravni organ prve stopnje ravnati, če ni bilo javnega razpisa, pa ZUP neposredno ne ureja, saj javni razpis predstavlja šele splošni okvir, na podlagi katerega se vložijo prijave, ki se obravnavajo kot vloge po ZUP. Toda ravno zavoljo slednjega se analogno javni razpis - oz. njegov manko - šteje kot pravni temelj za splošni predpis, ki je sicer nujna predpostavka zakonite individualne in konkretne upravne odločbe.

Če javnega razpisa ni bilo, je taka upravna odločba nična na podlagi prve točke prvega odstavka 279. člena ZUP, saj je bilo določeno o pravici, za katero ni pravne podlage v področni zakonodaji oz. splošnem pravnem okviru. Zato bi upravni organ prve stopnje moral, če ni dobil drugačnih usmeritev s strani upravnega sodišča, ki po 64. členu ZUS-1 tudi daje smernice poleg načina vodenja obnovljenega postopka o razlagi materialnega prava, izdati odločbo o ugotovitvi ničnosti prej izdane prvostopenjske odločbe.

Po 280. členu ZUP izrek odločbe za nično učinkuje za nazaj (ex tunc), vendar pa je odločba sama po sebi nična tudi ne glede na takšen izrek. Ne glede na to pa pravna varnost in domneva o zakonitosti izdane odločbe vseeno terjata, da pristojni organ odločbo izreče za nično (gl. Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 408, prim. Kovač in Kerševan, ZUP s komentarjem, 2020).

Nato bi bilo treba objaviti javni razpis in nadaljevati nov postopek po zgoraj opisanih korakih.