Na katero pravno podlago naj opre ukrepanje v javnem interesu organ, kolikor npr. v inšpekcijski zadevi občinski odlok, izdan na podlagi področnega zakona (npr. o cestah) ne določa posebnih ukrepov? Ali zadošča oprtje za ukrepe na splošni zakon, npr. zakon o inšpekcijskem nadzoru, ali se lahko opre neposredno na področni zakon (npr. o cestah) ali se lahko ukrepa le, kolikor vsebino oz. obliko ukrepov določa podzakonski predpis, tj. tu odlok?

Kako pa postopati, če občinski odlok ni v skladu s področnim zakonom? V navedeni situaciji je neredek primer, ko recimo občina z odlokom kategorizira javno cesto, tudi v smislu javne ceste, za katero velja po zakonu poseben režim le, kolikor je občina lastnica parcel, kjer teče cesta, ali gre za javno dobro. Kako postopati, če se v konkretni zadevi po odloku X med postopkom ugotovi, da gre npr. za cesto, ki teče po zasebnem zemljišču. V praksi je najpogosteje položaj tak, da je bil področni zakon (npr. o cestah) spremenjen, za zadeve v izvirni pristojnosti samoupravnih lokalnih skupnosti (občin) pa je določil uskladitev v nekaj mesecih, čemur pa nekatere občine (še) niso sledile. Naj tedaj upravni organi ukrepajo po starem, a še formalno veljavnem podzakonskem predpisu ali neposredno novem zakonu?

Ali se v takih mejnih primerih, če gre za nujne ukrepe v javnem interesu, odredi ukrep v skrajšanem postopku in po potrebi celo izda ustna odločba?

Načelo zakonitosti (120. člen Ustave RS(URS, Ur. l. RS, št. 33/91-I in novele), 6. člen ZUP itd.), ki je vrhovno načelo za preprečitev oz. omejitev zlorabe oblasti v upravnih razmerjih, terja, da upravni organ v konkretni zadevi postopa po veljavnih predpisih. Ob tem upravni organ (npr. v občinah uprava, župan ali inšpektorat) nima pooblastil presojati, ali so posamezni predpisi na določenem področju (npr. cest) medsebojno usklajeni ali ne, temveč je tovrstna presoja v sklopu sistema koherentnega prava in delitve oblasti pridržano Ustavnemu sodišču RS. Kolikor upravni organ v upravnem postopku torej naleti na domnevno neskladje med področnim zakonom in področnim podzakonskim predpisom (npr. odlokom), izdanim celo na podlagi prvega zakona, ne sme niti preskočiti npr. nižjega predpisa in odločiti le na podlagi zakona (t. i. exceptio illegalis, ki je po Ustavi RS pridržan sodiščem) niti ne ukrepati v konkretnem primeru, če je to potrebno za zaščito javne koristi (7. člen ZUP, prim. tudi drugi odstavek 144. člena ZUP in povezane). Če se odlok razveljavi, šele potem inšpektor ne ukrepa oz. se ne more vršiti izvršbe (več). Edino v položaju, če je zoper določen predpis že sprožen postopek presoje ustavnosti oz. zakonitosti in je Ustavno sodišče najmanj že odločilo o predlogu začasne odredbe za zadržanje izvajanja predpisa do odločitve, se upravni postopek prekine (gl. deseti odstavek 82. člena ZUP), pri čemer niti ni treba izdajati sklepa o prekinitvi postopka (le stranke obvestiti o zadržanju), saj gre za prekinitev neposredno z aktom Ustavnega sodišča (t. i. tiha prekinitev, gl. komentar k 82. členu ZUP, Jerovšek et al., 2004).

Menimo, da so upravni organi, čeprav bi šlo za domnevno neskladje podzakonskega predpisa z zakonom, dolžni upoštevati sicer oba, a praviloma najprej npr. odlok, saj gre običajno med tovrstnim podzakonskim predpisom in zakonom za razmerje lex specialis (podrobnejši predpis, tj. odlok) derogat legi generali (splošnejši zakon) in ne razmerje v smislu hierarhije aktov, po katerem bi veljalo, da lex superior (zakon) derogat legi inferiori (odlok).Obenem pa je z vidika zakonitosti in nenazadnje legitimnosti celotnega sistema nujno morebitno neskladje čimprej odpraviti, kolikor ne prek normodajalca podzakonskega predpisa (občinskega sveta za odlok), pa prek predloga resornemu ministrstvu oz. vladi, da sproži postopek presoje skladnosti takega odloka z zakonom pred Ustavnim sodiščem.

Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN, Ur. l. RS, št. 43/07 in novele) v 32. in povezanih členih določa več ukrepov v inšpekcijskih postopkih. Toda poudariti velja, da ZIN, kakor tudi ZUP, predstavljata zgolj formalni okvir, medtem ko vsebinsko ukrepe oz. materialnopravne pravice in obveznosti določa le področni zakon in predpisi na njegovi podlagi. To pomeni, da npr. naložitve obveznosti v zvezi s cestami ni moč opreti zgolj na ZIN, pač pa nujno na zakon, ki ureja ceste, in izvedbeni občinski odlok. Dodajamo, da pa je pomen ZIN in ZUP v tem, da kadar področna zakonodaja jasno določi dolžno ravnanje zavezancev, upravni organ (inšpekcija) ukrepa, čeprav isti predpis morda izrecno ne določa (kontra)ukrepa, saj je slednji vsebinsko razviden po razlagi a contrario. Sodna praksa je sicer v tem delu nedosledna, toda po naši oceni ni pravilno stališče, da je za npr. inšpekcijski ukrep potrebna eksplicitna podlaga v področnem zakonu, če je že določeno v istem zakonu dolžno ravnanje in obenem ukrepanje inšpekcije ob kršitvi tega. V slednjem smislu je tudi konec leta 2013 bila v teku novela ZIN, ki je presegla razhajanje sodišč tako, da gre za jasno pooblastilo inšpekcije, čeprav bi področni zakon ukrepov posebej ne navajal. Glede procesnih elementov, natančneje pooblastil uradnih oseb, pa ZIN in ZUP določata le te, kolikor jih področna zakonodaja ne (drugače ali dopolnilno).

Glede dileme, ali naj uradna oseba ravna neposredno po področnem zakonu, ki izrecno navaja ukrepe (npr. pri kršitvah na področju cest), kolikor podzakonski predpis (odlok) teh ne definira, menimo, da položaj ni sporen, saj se s kombinirano oz. komplementarno uporabo tako zakona kot podzakonskega predpisa lahko v celoti zaščiti javni interes oz. pravno zaščitene interese posameznih oseb. Podzakonski predpis mora tudi sicer biti v skladu z zakonom in določati ukrepe v okviru zakonskih pooblastil (ne manj ali več). A vsekakor manko ukrepov in pooblastil v podzakonskem predpisu ne pomeni, da uradna oseba ne bi mogla ukrepati, ravno nasprotno, to ob kršitvah v skladu s celotnim pravnim redom mora.

V zvezi z vprašanjem, kako morebitna ocena nezakonitosti podzakonskih predpisov ali posebej težave glede lastništva v povezavi z definicijo upravne zadeve in legitimacijo vplivajo na postopek, glej primer Določitev obveznosti, stroškov in izvršbe pri solastnikih, spornem lastništvu ali ob nejasnih mejah parcel. Na tem mestu je potrebno poudariti, da, da naj občinska inšpekcija izvaja nadzor tudi nad kategoriziranimi cestami po veljavnem in domnevno nepravilnem "starem" odloku, čeprav občina ni lastnik ceste (ali šele sprožila postopka razlastitve oz. služnosti v javno korist) ali ni določeno javno dobro, vprašanje lastništva pa je sporno, ker je smisel nadzora zagotoviti javni interes ne glede na lastnika oz. v spornem primeru postaviti skrbnika za poseben primer (272. člen Družinskega zakonika (DZ, Ur. l. RS, št. 15/17 in nasl.)) kot zastopnika lastnikov (ko se bo izkazalo, kdo bodo), ne pa da postopek prekinja zaradi rešitve predhodnega vprašanja ipd. Ob nujnosti položaja na terenu, tako uradna oseba uvede upravni postopek, če je npr. lastništvo sporno, postavi skrbnika (npr. župana občine, če soglaša) in nato dalje vodi skrajšani postopek po 144. členu ZUP, za posebej grozeče situacije za npr. življenje in zdravje ljudi pa ZUP omogoča tudi izdajo takojšnje ustne odločbe in neposredno izvršitev (gl. 211. člen ZUP in tretji odstavek 290. člen ZUP).