Zakon o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti (ZSPDSLS) v 30. členu določa, da se nepremično premoženje, ki ga začasno ne potrebuje noben uporabnik, lahko da v brezplačno uporabo z neposredno pogodbo nevladnim organizacijam, ki delujejo v javnem interesu, za opravljanje dejavnosti, za katero so ustanovljene. Zakon ne določa drugih pogojev za brezplačno uporabo takšne nepremičnine, temveč prepušča to odločitev državi ali občinam kot lastnikom, ki tako odločajo diskrecijsko.

V praksi lokalne skupnosti na prošnje nevladnih organizacij pogosto odgovarjajo z dopisi, da "se njihovi prošnji ne ugodi", ali zavrnejo prošnje športnih društev z obrazložitvijo, da športna dejavnost ni prioriteta občine. Odločitev pogosto sploh ni obrazložena, zato ni jasno, zakaj neka organizacija dobi prostor, druga pa ne, čeprav obe delujeta v javnem interesu.

Takšna zakonska ureditev vodi do nepreglednega upravljanja javnega premoženja brez jasnih kriterijev. Takšna diskrecija je lahko sprejemljiva pri zaposlovanju ali izbiri sodelavcev funkcionarjev, ne pa pri odločanju o javnem premoženju. Rešitev bi bil javni natečaj, kjer bi organizacije konkurirale po vnaprej določenih kriterijih, a zakon predvideva neposredno pogodbo in to možnost izključuje.

Ali bi moral organ (država ali lokalna skupnost) v takšnem primeru, ko prejeme prošnjo za brezplačni uporabi nepremičnine, ki je ne potrebuje noben uporabnik, izdati upravno odločbo in posledično v njej razkriti svoje razloge za odobritev ali zavrnitev prošnje v smislu predmeta odločanja kot upravne zadeve zaradi zaščite javnega interesa? Ne bi namreč bilo v javnem interesu, če bi organi ravnali arbitrarno brez meril in različno v istovrstnih položajih oz. po (tudi) političnih merilih. Če po vaši oceni ne gre za upravno zadevo, ali to nadalje pomeni, da ni potrebno odločitve niti obrazložiti in da prosilec nima pravnega varstva zoper zavrnilno odločitev organa?

Analogno velja npr. po 106.f členu Zakona o javnih financah, ki prav tako določa, da se določenim organizacijam za sofinanciranje "evropskih projektov" lahko dodelijo proračunska sredstva preko neposredne pogodbe in je torej javni natečaj izključen.

Upravnopravno razmerje, v katerem se uporabi ZUP, je inter alia definirano kot razmerje oblastnega odločanja o pravici oz. pravni koristi posameznega zasebnega subjekta, pri čemer odločitev sprejme pooblaščen državni, občinski ali drug upravni organ. A ni vsako posamično in konkretno razmerje med državo, občino ali drugimi javnopravnimi skupnostmi upravnopravno v smislu vodenja upravnega postopka. Zlasti tedaj, ko država ali občina nastopata kot oseba, ki je nosilec pravic (oz. obveznosti), ne pa odločata prek organov v okviru svoje pristojnosti, pri čemer gre za razmerje dveh enakovrednih interesov javnopravne skupnosti in druge stranke, pravo pogosto določa drugačno procesno ureditev. Tudi samo dejstvo, da je ali ni del postopka javni razpis oz. natečaj ali javno (po)vabilo, še ne določa, da gre ali ne gre za upravno oz. drugo javnopravno zadevo. Odločilnega pomena je kontekst odnosa med subjekti v postopku in zaščita vpletenih interesov glede na njihovo naravo (npr. nadrejenost javnega nad zasebnim). A če npr. država ali občina nastopata kot delodajalec ali kupec ali prodajalec do posameznih oseb kot delojemalcev, ponudnikov ali kupcev, gre med temi praviloma za enak položaj, kot da bi v razmerju nastopala dva zasebnopravna subjekta, saj država/občina ne nastopa kot oblast, ampak nosilec zasebne (npr. lastninske) pravice. Javnopravna skupnost je pri tem vezana le z nekaj specialnimi pravili v izogib zlorabi hkratne oblasti, ki ji daje na trgu de facto večjo moč, da npr. omogoči enako dostopnost zasedbe delovnega mesta ali ponudnikov pri javnem naročanju ali pri razpolaganju s svojim stvarnopravnim premoženjem, kar urejajo zakoni, kot so ZJU, ZJN ali ZSPDSLS. A še vedno je država ali občina kot nosilec pravic oz. obveznosti samostojen npr. poslovni subjekt, ki v teh razmerjih izdaja oz. sklepa akte de iure gestionis, ne de iure imperii kot v upravnih zadevah. Kot je npr. vsak zasebni lastnik dokaj prost pri razpolaganju s svojim premočenjem, to velja tudi za državo ali občino, le da so ti subjekti zavezani zaradi delovanja v korist skupnosti in praviloma javnopravnega vira tega premoženja k gospodarnemu ravnanju. Slednjega morajo izkazati, kot določa npr. izrecno sistemska zakonodaja.

Tak primer akta poslovanja (de iure gestionis) je tudi oddaja občinskih prostorov v brezplačen najem, kot določa 30. člen ZSPDSLS. Zato v tem primeru ne gre za upravno zadevo po 2. členu ZUP in s tem povezana pravna jamstva prosilcev (natečaj, pravica izjave, legitimacija strank in stranskih udeležencev, pritožba, tožba na sodišče itd.), ampak za civilno razpolaganje občin s svojim premoženjem. Tako je odločilo večkrat tudi pri presoji aktov teh institucij Ustavno sodišče, še pred sprejemom ZSPDSLS, čeprav sprva res nekoliko nekonsistentno (npr. v zadevah U-I-176/94 in U-I-13/00 , kjer je akt Sklada kmetijskih zemljišč in gozdov določal višino zakupnine in druge pogoje zakupa kmetijskih zemljišč štelo kot nek podaljšek javnih pooblastil "v širšem smislu", čeprav gre po strokovnih merilih za akt poslovanja, ob celo več ponudnikih na trgu). ZSPDSLS pa je ta razmerja še dodatno uredil ravno v navedenem smislu z opredelitvijo sklepanja pogodb kot dvostranskih poslovnih aktov (in ne odločb kot enostranskih posamičnih upravnih aktov). Prav tako se je o teh in podobnih aktih večkrat presojalo v upravnem sporu (več v Kovač, Rakar in Remic, Upravno-procesne dileme o rabi ZUP 2, 2012, str. 69 in naslednje). Ne gre za javnopravno odločanje in ZUP v nobenem delu ne pride v poštev, je odločilo sodišče, če gre za poslovanje de iure gestionis, čeprav je ena stranka v razmerju javnopravni subjekt, kot na primer občina ali javni zavod, pa je predmet postopka prodaja zemljišča ali najem prostorov ali vračilo stroškov šolnine ali pogodbeno in ne obvezno socialno zavarovanje ali soglasje za izročitev ali zapis o dejstvih, ki ne vpliva na oblastne odločitve, ampak na uveljavljanje pogodbenih pravic in obveznosti (analogno pri javnem naročanju in stvarnopravnih razpolaganjih države ali občine, sodna praksa v zadevah: sklep UpS v Ljubljani št. U 479/2005 z dne 11. 4. 2007, sklep VS št. I Up 671/2004 z dne 17. 1. 2008, sklep VS št. I Up 1556/2006 z dne 28. 2. 2007 in št. U-I-308/00-12 z dne 12. 2. 2004, sklep VS št. I Up 44/2006 z dne 19. 6. 2008, sodba VS št. I Up 382/2008 z dne 14. 8. 2008). Včasih je opredelitev, kdaj (ne) gre za akte poslovanja težavna, ker država oz. občine in njihovi organi izdajajo enostranske akte poslovanja, ti pa so podobni javnopravnim aktom, ki so sicer predmet upravnega spora. V dvomu je sicer ravno zaradi zagotovljenega sodnega varstva treba presojati v korist javnopravnim aktom, vsekakor pa temu ni tako, če gre pridobivanje ali upravljanje z državnim/občinskim premoženjem, ko ne gre za uporabo javne oblasti niti ne delovanje v javnem interesu, temveč s poslovnim namenom (Pirnat v Šturm, Komentar URS, 2011 in 2002, str. 888).

Javni interes, ki se ga omenja v vprašanju, namreč ni le nekaj, kar bi bilo v interesu skupnosti, kot je sicer nedvomno gospodarno in politično nevtralno razpolaganje z občinskim premoženjem, ampak mora biti javna korist kot taka zapisana v veljavnem predpisu prek definicije pravice oz. obveznosti nosilca v razmerju do oblasti in pogoji za njeno priznanje. Pirnat opozarja, da torej tu ne gre za državno/občinsko-oblastna dejanja, temveč tipična dejanja poslovanja, v katerih država ravna kot vsak lastnik (javnega ali zasebnega prava). Ta pa so načeloma podvržena pravilom zasebnega prava. Treba je ločiti, kdaj se uporabi teh aktov naročniki oz. uporabniki ne morejo izogniti - takrat se odloča v okviru oblastnih nalog in pooblastil, sicer ne. Glede prosilcev, ki naj bi delovali oz. delujejo v javnem interesu, gre prav tako pripomniti, da vsaka nepridobitna dejavnost ali delo društva še ne pomeni nujno le tega v smislu javnega interesa, sploh če slednjega občina niti nima opredeljenega s splošnim aktom npr. z merili, katere športe spodbuja na svojem območju v določenem obdobju (gl. Kovač in Remic, Javni interes delovanja društev in zavodov po presoji občin – med (arbitrarno) nujo in zakonitostjo, PP, št. 10/2013).

Pri teh razpolaganjih nadalje ne gre za pravno diskrecijo (prim. drugi odstavek 6. člena ZUP) niti politično, kot izhaja iz strokovne literature npr. pri imenovanju političnih funkcionarjev in uradnikov, pa je tedaj možno uveljavljati vsaj smiselno rabo ZUP ali subsidiarno sodno varstvo v upravnem sporu npr. zaradi kršitve enakosti dostopa, temveč (le) poslovanje. Zato ni potrebna nikakršna obrazložitev odločitve, saj merila za poslovne odločitve niti niso objektivizirana niti določena v predpisih.

Prosilec za brezplačen najem občinske nepremičnine torej nima pravnega varstva, kot bi izhajalo po ZUP in ZUS-1, temveč se spori rešujejo v pravdi (čeprav tudi v upravnem sporu, kadar gre za razmerje le med javnopravnimi skupnostmi). ZSPDSLS določa v primeru prodaje ali oddaje v najem nepremičnin kot neupravni, posebni postopek, v katerem občina nastopa na trgu, izdaja akte poslovanja kot pogodbena stranka, saj pri tem ne odloča o pravici oz. obveznosti stranke z upravnega področja po veljavni materialni zakonodaji. V tem primeru bi torej kandidat/prosilec za brezplačen najem lahko izpodbijal akt, postopek oz. odločitev, če ta ni bil izveden v skladu z ZSPDSLS, ne pa po ZUP, a pred civilnim sodiščem po pravilih pravdnega postopka. Menimo, da ni možno niti sodno varstvo po 4. in 66. členu ZUS-1 zaradi kršitve ustavnih pravic, saj pridobitev brezplačnih prostorov ni tako definirano niti procesno (z varstvom po 23. členu URS) upravičenje, kjer bi se varovalo npr. enako dostopnost prosilcev.

Nadalje ne gre za rabo ZUP v položaju kandidiranja za sredstva proračuna za izvajanje t. i. prednostnih in razvojnih nalog po 106.f in nadaljnjih členih ZJF (kot velja po PIP, prim. Kovač, Pravno varstvo pri sofinanciranju iz proračunskih sredstev po PIP in ZUP, PP, št. 39/2010, str. 6–8), ker ZJF v tem delu izrecno navaja sklic na postopanje po zakonu, ki ureja javno naročanje, kar pa ni upravna zadeva oz. ZJN postopek določa tako podrobno, da ne pride v poštev ZUP niti smiselno (gl. 4. člen ZUP).

Drugače velja tedaj, ko občina odloča tudi o razpolaganju s svojim stvarnopravnim premoženjem po posebni zakonodaji, kot je recimo Stanovanjski zakon (SZ-1, Ur. l. RS, št. 69/03 in novele), ko gre za oddajo neprofitnih stanovanj v najem, saj tedaj odločajo občinski organi v teh zadevah predvsem realizacije javnega interesa na področju, tj. prednostne zagotovitve stanovanj občine kot javnopravnega subjekta določenim skupinam oseb, npr. socialno ogroženim, invalidom, mladim družinam, osebam, ki že imajo sklenjeno najemno razmerje z občino ipd. Tu se uporablja ZUP podrejeno. Po sodni praksi gre za upravno zadevo tudi tedaj, ko se razporejajo javna sredstva, a ne gre za (so)financiranje v okviru javnega naročanja ali razpolaganja s stvarnopravnim premoženjem javnopravnih skupnosti, pa ti subjekti oblastno odločajo o upravičenosti posameznih prosilcev oziroma področni predpis eksplicitno določi podrejeno rabo ZUP (čeprav niti predpisi niti sodna praksa v tem delu niso povsem konsistentni in večinoma določajo le smiselno rabo ZUP po 4. členu, npr. ZJF in Pravilnik o izvrševanju proračuna). Prim. na primer sodbo v primeru financiranja invalidskih in humanitarnih organizacij v zadevi št. U 170/2006 z dne 12. 2. 2007. Ali zadeve, po katerih je razpisni postopek javnopravna zadeva, na primer sodbi št. U 1801/2006 in U 109/2008. Enako npr. ni akt poslovanja upravljanje in razpolaganje z javnim dobrim, čeprav se pravica posebne rabe podeljuje prek javnih naročil, saj se mora končno podeliti z upravnim aktom (konkretna upravna odločba). Gre namreč za izrazit javni interes, ki ga zahtevana in določena konkurenčnost postopka podelitve te pravice ne more izpodbiti. Zato se upravna odločba izda po izvedenem upravnem postopku. Isto velja za dodeljevanje državnih pomoči (po izvedenem javnem razpisu), sama javna naročila in akti Državne revizijske komisije v reviziji postopkov oddaje javnih naročil kot oblastnih dejanj ex iure imperii. Izrazit primer varstva javnega interesa pa je zlasti podelitev koncesije, kjer pa je v praksi in teoriji že dolgo uveljavljeno stališče, da gre za mešano javnopravno in civilnopravno razmerje med koncedentom in koncesionarjem.