Kako se pravilno postopa, ko prvostopenjski organi vodijo določen tip postopka, v katerem se uporablja ZUP, čeprav gre za posebni postopek (dodeljevanja javnih sredstev), a področje oz. postopek ni urejen/o s posebnimi predpisi)?

Pri tem gre zlasti za vprašanje, ko pristojni organ izda upravni akt, s katerim zavrne pravico oz. pravno korist stranke (ne dodeli javnih sredstvih, za katere je npr. društvo kandidiralo po razpisu), češ da stranka ni izpolnjevala v javnem razpisu določenih pogojev, vendar se stranka pritoži zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja in zatrjuje izpolnitev pogojev, čemur drugostopenjski pritrdi, izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo v ponovno odločanje prvi stopnji. Med tem postopkom, ki sodi v pritožbeno odločanje, pa pred izdajo nove odločbe v obnovljenem postopku, prvostopenjski organ ugotovi, da ista stranka v preteklih obdobjih po prejšnjih razpisih dodeljenih pravic (sredstev) ni porabila namensko, kar je izključitveni dejavnik v tekočem razpisu (neporavnan dolg vračila). Pri tem organ ne ugotovi tega dejstva z odločbo ali v posebnem inšpekcijskem postopku, temveč pri izrednem pregledu delovanja te stranke.

Ali mora oz. sme prvostopenjski organ to novo ugotovljeno dejstvo, obstoječe sicer že ob prvem odločanju, a organu tedaj neznano, upoštevati v obnovljenem postopku po pritožbi stranke iz drugega razloga, pri čemer bi šlo stranki v breme, ker je bila s pritožbo uspešna?

Kako se postopa, če stranka ob možnosti izjaviti se tako ugotovljenemu dejstvu (dolga) nasprotuje - ali lahko organ prve stopnje vseeno presodi, da izključitveni pogoj (dolg) vendarle obstaja in izda odločbo, s katero zahtevo stranke zavrne, čeprav iz drugega razloga kot prvič?

Ali to pomeni, da bo stranka lahko zoper takšno odločbo sprožila upravni spor (in se bo v tem sporu šele presojalo, ali dolg resnično obstaja ali ne oz. ali je stranka pravilno porabila sredstva v preteklih javnih razpisih)? Ali morda (ne)obstoj dolga pomeni predhodno vprašanje in to pomeni, da bi moral organ prve stopnje razpolagati s pravnomočno sodno odločbo (splošnega sodišča), če ne bi o tem odločal sam? Ta bi sicer dokazovala le obveznost plačila, ne pa tudi obstoja dolga. Sodba bi namreč stranki lahko naložila plačilo denarnega zneska, ki bi ga ta nemudoma plačala, s čimer dolg ne bi obstajal.

V javnopravnih razmerjih, med katere sodi tudi dodeljevanje javnih sredstev, se uporablja ZUP, kolikor področni predpisi ne določajo postopka (gl. 4. člen ZUP s smiselno rabo predvsem načel ZUP), pri čemer se običajno po teoriji in sodni praksi zadeve glede dodeljevanja javnih sredstev izven javnega naročanja štejejo celo kot upravne s podrejeno rabo vseh načel in pravil ZUP (po 3. členu ZUP). Nadalje drži, da pogoje za pridobitev pravice ali pravne koristi določajo področna zakonodaja in splošni akti, izdani na podlagi predpisov, med katere sodi tudi razpisna dokumentacija. Cilj tega postopka je tako zagotoviti smotrno porabo javnih sredstev za namen, za katerega so predvidena v javnem interesu (po veljavnih pogojih, npr. za razvoj kulture, raziskav, varstva azilantov, zaščito živali ipd.), pristojni organ pa mora sredstva oz. pravico dodeliti le tistim strankam, kandidatom na na razpisu, ki izpolnjujejo merila za pridobitev pravice oz. sredstev, ter glede na ta merila dodeli določeno višino sredstev oz. določi obseg pravice.

Med ključnimi načeli za pravilno vodene postopke sta poleg zakonitosti (120. člen Ustave RS in 6. člen ZUP) predvsem načeli materialne resnice (8. člen ZUP) ter varstva pravic strank (tudi pravice biti slišan) in javnega interesa (7. člen ZUP), ki se praviloma izrazita v posebnem ugotovitvenem postopku (146. člen ZUP). Ob sicer primarni zaščiti javnega interesa (smotrna poraba javnih sredstev) je treba spoštovati pravice strank, tako da se v že opredeljena upravna razmerja po izdanih upravnih aktih poseže v breme strank samo v izjemnih primerih.

Za v danem primeru opisan položaj pa je ključno, da postopek, ki se po ugodeni pritožbi vodi ponovno na prvi stopnji, po odredbi pritožbenega organa vrnjen prvi stopnji po tretjem odstavku 251. člena ZUP, ne šteje kot pritožbeni postopek, temveč (nov) postopek na prvi stopnji, ki zahteva zakonito odločbo, skladno z načelom varstva javne koristi. Zato zanj ne veljajo omejitve, ki jih ZUP določa za odločanje pritožbenega organa, zlasti za stranko neugodna odločitev po 253. členu ZUP. Slednja določba namreč omejuje organ druge stopnje, da odloči oz. spremeni izpodbijano odločbo za pritožnika neugodno, mimo meja preizkusa izpodbijane odločbe po 247. člen ZUP, kadar se ugotovi razloge za uporabo nekaterih izrednih pravnih sredstev (npr. odločal bi nepristojni organ, gl. člene ZUP, 274, 278 in 279; gl. sodbo I Up 326/2000 z dne 29. 5. 2003). Nasprotno pa v delu, ki ga pritožnik izpodbija, za organ druge stopnje ni omejitve spreminjanja odločbe za stranko na slabše ali v korist. V primeru, ko je bila odločba glede na pritožbo odpravljena, lahko v novem postopku na podlagi novo ugotovljenih dejstev organ prve ali druge stopnje izda za stranko manj ugodno odločbo kot je bila prejšnja odpravljena odločba. Velja torej pravilo, da se odločba lahko spremeni na slabše, če se na novo ugotovi dejstvo, pomembno za odločitev, ki v prvotnem odločanju sploh ni bilo ugotovljeno (govorimo o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju). Če pa gre za situacijo napačno ugotovljenega dejanskega stanja in se v ponovnem postopku ugotovi drugačno (pravilno) dejansko stanje, je spreminjanje odločbe na slabše omejeno skladno s pogoji iz drugega odstavka 253. člena ZUP (glej sodbo U 907/2008 z dne 29. 1. 2009).

Upravni organ torej sme in mora voditi ponovljen prvostopenjski postopek, kot bi se vodil prvič, in pri tem upoštevati vsa merodajna dejstva terodločiti tudi stranki v breme, čeprav iz drugega razloga kot prvič, če v ponovljenem postopku ugotovi dejstva, ki pomenijo neizpolnitev pogojev za priznanje pravice, čeprav teh dejstev prvotno organ ni poznal. Če organ prve stopnje ponovno odloča, mora ravnati po odločbi pritožbenega organa, vendar to ne pomeni, da ni dolžan ugotavljati resničnega stanja stvari v času novega postopka, čeprav na posamezno odločilno okoliščino v drugostopenjski odločbi ni bil opozorjen (Jerovšek et al., ZUP s komentarjem, 2004, str. 81). V obnovljenem postopku prvostopenjski organ lahko glede na ugotovljena dejstva odloči za stranko bolj neugodno ali iz drugega razloga neugodno kot prvič, saj gre za zadevo, ki zaradi odpravljene odločbe na drugi stopnji še ni rešena. Izdaja odločbe prve stopnje v obnovljenem postopku ne posega v že izdano odločbo, saj te ni (več). Zato zanjo ni omejitev'po 253. členu ZUP. Tako velja, ker je namen upravnega postopka ne le varstvo pravic strank, ampak v primeru kolizije prednostna zaščita javne koristi. Pritožniku ob vložitvi pritožbe ni treba izkazati pravnega interesa. To pomeni, da lahko vloži pritožbo tudi zoper ugodno, a nezakonito odločbo, z zahtevo, da organ odloči zakonito. Pritožnik torej ob vložitvi pritožbe tvega, da bo lahko s pritožbo uspel do te mere, da bo izpodbijana odločba odpravljena, toda v novo vodenem postopku se bo odločalo na podlagi tedaj ugotovljenih dejstev, ki so lahko za konkretno stranko manj ugodna kot prvič.
Po drugi strani drži, da je treba zaradi varstva pravic strank odločiti tudi v primeru, da je bila odločba v pritožbenem postopku odpravljena in vrnjena v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu, po predpisu (razpisu), ki je veljal v času prvega odločanja na prvi stopnji, čeprav bi se ta morda vmes spremenil, saj se pravni položaj stranke ne sme poslabšati, ker upravni organ v času odločanja ni odločal zakonito (Jerovšek et al., ZUP s komentarjem, 2004, str. 58). Enako velja pri obnovi postopka kot izrednem pravnem sredstvu (gl. 260. člen ZUP).

Treba je torej razlikovati med rabo dejstev in pravil po času odločanja. Če so dejstva, ki onemogočajo pridobitev prravice, ugotovljena šele naknadno, to pomeni neizpolnitev pogojev po v času prvega odločanja veljavnih pravilih (razpisu). Zato je pravilno, da se v takem primeru pravica v obnovljenem postopku zavrne. Pomembno je, da stranka konkretno ni črpala prej dodeljenih pravic, kot bi morala (v javnem interesu, tj. namensko) oz. obenem teh sredstev ni vrnila, kar se je nanašalo že na čas kandidiranja in odločitve v prvo vodenem postopku, čeprav je bilo ugotovljeno naknadno. Kolikor pa še pred izdajo odločbe prve stopnje v obnovljenem postopku stranka poravna dolg, se strinjamo, da tega izključitvenega pogoja v času odločanja ni (več), zato negativna odločba le iz tega razloga ni zakonita.

V obnovljenem posebnem ugotovitvenem postopku je stranki treba dati možnost, da se izjavi še pred izdajo odločbe. Toda organ na to izjavo ni vezan, saj ima stranko pravico zaslišanja zaradi obrambe lastnih pravnih koristi, ne primarno kot vir relevantnih dejstev. Če organ iz drugih virov in dokazil z gotovostjo ugotovi neizpolnitev pogoja za pravico (npr. nevrnjena dolgovana sredstva), lahko odloči negativno, čeprav je stranka zatrjevala neobstoj ali poravnavo izključitvenega pogoja (dolga). Seveda pa sta tako organ kot stranka po načelih dokaznega bremena dolžna zatrjevano izkazati oz. preveriti, ne zatrjevati oz. odločiti pavšalno.

Za prvostopenjski organ, ki odloča v postopku, so merodajna katerakoli dejstva oz. pogoji, od katerih izpolnitve je odvisno priznanje pravice. Način, kako zadevna dejstva organ ugotovi, sam po sebi ni pomemben, če poseben predpis ali splošni akt (razpis) tega ne omejuje. Načeloma se tako lahko šteje, da npr. stranka dolguje nenamensko porabljena sredstva, kot izključitveni pogoj, zaradi česar se izda negativna odločba, čeprav ta dolg ni ugotovljen sodno pravnomočno, ampak recimo v izrednem (finančnem) pregledu.

Kolikor bi o vprašanju tega pogoja obstajal samostojni pravni postopek (npr. pred splošnim sodiščem), kjer bi se recimo ugotavljalo, ali je šlo res za nenamensko porabo sredstev ali neporavnan dolg, je ustrezna (sodna) odločba o tem podlaga za obnovo postopka, v katarem je bila izdana stranki v tem razpisnem postopku negativna odločba, saj gre za drugače rešeno predhodno vprašanje po 4. točki 260. člena ZUP. Vendar pa bi konkretno moralo biti ugotovljeno ne le, da je dolg tak in tak in ga stranka naknadno poravna, temveč bi šlo za obnovo postopka, kolikor bi drug organ (sodišče) ugotovil, da bodisi ni šlo za nenamensko porabo bodisi je bil dolg plačan že pred izdajo prvostopnejske odločbe (v obnovljenem postopku po ugodno rešeni pritožbi), saj se za obnovo postopka kot izredno pravno sredstvo upošteva samo novo ugotovljena dejstva, a obstoječa že v času prvega odločanja (nova stara dejstva).