Upravni organ je na podlagi področnega zakona in na njegovi podlagi izdanega podzakonskega predpisa izdal odločbo, s katero je stranki zaradi neizpolnjevanja pogojev odvzel dovoljenje za opravljanje dejavnosti. Stranka se je pritožila. Po vložitvi pritožbe sta bili na Ustavno sodišče RS vloženi tako pobuda kot zahteva za presojo ustavnosti in zakonitosti navedenega podzakonskega predpisa in predlog za izdajo začasne odredbe za začasno zadržanje njegovega izvrševanja. Ustavno sodišče RS je izdajo začasne odredbe zavrnilo, o utemeljenosti pobude oziroma zahteve pa še ni odločilo. Prvostopenjski upravni organ kljub poteku instrukcijskega roka pritožbe še ni posredoval drugostopenjskemu organu. Ali lahko prvostopenjski oziroma drugostopenjski upravni organ v tem primeru prekineta postopek odločanja o pritožbi do odločitve Ustavnega sodišča RS in se pri tem sklicujeta na to, da gre v tem primeru za predhodno vprašanje, ki ga ne moreta rešiti sama?

Organi, ki postopajo v upravnih zadevah, morajo delati po zakonu (1. člen ZUP) in odločati po zakonu, po drugih predpisih državnih organov, po predpisih samoupravnih lokalnih skupnosti in po splošnih aktih za izvrševanje javnih pooblastil (6. člen ZUP) (načelo zakonitosti oziroma legalitete). To pomeni, da morajo upravni organi v konkretnih upravnih zadevah izvesti postopek po pravilih splošnega in/ali posebnega upravnega postopka (formalna zakonitost) ter da so pri odločanju v teh zadevah dolžni uporabiti ustrezni materialni zakon, druge predpise državnih ali samoupravnih lokalnih organov ali splošne akte, izdane za izvrševanje javnih pooblastil (materialna zakonitost). Zakonitost delovanja je torej nasprotje arbitrarnosti (samovolji).


Zaradi spoštovanja načela zakonitosti uradna oseba upravnega organa po lastni presoji ne more odkloniti uporabe nižjega predpisa, ki je po njegovem mnenju v nasprotju z višjim predpisom - tako npr. ne more odkloniti uporabe podzakonskega predpisa, če meni, da je v nasprotju z zakonom. Za upravne organe torej ne velja exceptio illegalis - to velja le za sodišča oziroma sodnike, ki so po ustavi vezani le na ustavo in zakon (125. člen Ustave Republike Slovenije, Ur. l. RS, št. 33I/91-1 in nasl.). Presoja ustavnosti in zakonitosti predpisov je namreč prepuščena sodni veji oblasti. Glede na to je treba šteti, da so vsi predpisi med seboj skladni, dokler sodna veja oblasti ne odloči drugače (Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 77-79).


V opisanem primeru je bil pred pristojnim sodiščem sprožen postopek za presojo ustavnosti in zakonitosti predpisa, na podlagi katerega mora odločiti pritožbeni upravni organ. Ker ustavno sodišče o tej zadevi še ni odločilo in tudi ni izdalo začasne odredbe, s katero bi do svoje odločitve zadržalo njegovo izvrševanje, podzakonski predpis še vedno velja in ga je treba uporabljati. Postavlja pa se dilema, ali vprašanje ustavnosti in zakonitosti tega predpisa morda ni t. i. predhodno vprašanje (147. člen ZUP) - torej vprašanje, ki je samostojna pravna celota in spada v pristojnost sodišča, brez njegove rešitve pa upravni organ ne more odločiti, ker je to vprašanje sestavni del dejanskega stanja v konkretni upravni zadevi. V razmerju do glavne zadeve je torej to vprašanje predhodno, saj ga je treba rešiti pred meritorno odločitvijo.

V opisanem primeru upravni organ očitno meni, da zaradi nejasnosti, ali je podzakonski predpis pravno pravilen, zadeve ne more rešiti, to nejasnost pa lahko odpravi zgolj pristojno sodišče. Upravni organ torej očitno meni, da gre v konkretnem primeru za predhodno vprašanje v smislu 147. člena ZUP. Takšno stališče pa je napačno. Vprašanje skladnosti podzakonskega predpisa z ustavo in zakonom ni predhodno vprašanje, saj ne gre za element dejanskega stanja, ampak za vprašanje uporabe prava (Breznik et al., Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, 2008, str. 438).

V tem primeru mora torej upravni organ postopati naprej v skladu z ZUP, morebitnimi specialnimi procesnimi določbami v področni zakonodaji in odločiti na podlagi veljavnega materialnega zakona in izpodbijanega podzakonskega predpisa. Postopka torej ne more in ne sme prekiniti, saj zato niso podani zakonski razlogi (glej 147. in 153. člen ZUP), niti posledično ne more in sme o tem obveščati strank (glej deseti odstavek 82. člena ZUP).