Ali se v postopku v skladu z 10. členom Zakona o vrtcih (ZVrt), ko so starši izrazili interes za oblikovanje dodatnih oddelkov vrtca in to pobudo naslovili na Občino, uporablja ZUP?

(Ker se niti Občina niti kasneje Ministrstvo za šolstvo in šport nista odzvala, so starši pravico uveljavljali v upravnem sporu. Upravno sodišče se ni spuščalo v presojo morebitnih opustitvenih dejanj Občine, ker - kot izhaja iz sodbe - kot prvo starši niso vložili tožbo zoper vrtec in ne Občino, kot drugo, v tožbi niso oblikovali tožbenega zahtevka po prvem odstavku 4. člena Zakona o upravnem sporu v zvezi z določilom 10. člena ZVrt zoper Občino. Sodišče je navedlo, da pravica do vrtca ni iztožljiva pravica. Ker pa te niso iztožljive, se postavlja vprašanje, ali so iztožljive ustavne oziroma zakonske človekove pravice, ki se posredno navezujejo na vrtec, in sicer enakost pred zakonom (14. člen Ustave RS) in dolžnostno upravičenje staršev (54. člen Ustave RS ter Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO, Ur.l. RS, št. 50/2004 in novele)), v upravnem sporu.)

Za opredelitev, kdaj so organi dolžni postopati po ZUP, je temeljnega pomena določitev pojma upravne zadeve. Predmet upravnega postopka je tako lahko le določena upravna zadeva in če zadeva ni upravna zadeva, kakor jo definira določba prvega odstavka 2. člena ZUP, je organ absolutno nepristojen za odločanje v pravnem razmerju. Odločba organa v taki zadevi bi bila nična (prva točka prvega odstavka 279. člena ZUP). Če torej upravne zadeve ni, ni mogoče voditi upravnega postopka niti izdati konkretnega upravnega akta (glej Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, str. 45).


Za ukrepanje po 10. členu Zakona o vrtcih (ZVrt, Ur. l. RS, št. 100/05 in novele) je nedvomno pristojna Občina, kot nadzorstveni organ pa Ministrstvo za šolstvo in šport (v nadaljevanju: MŠŠ). Ali lahko starši uveljavljajo pravno varstvo prav na tej osnovi, v posamični in konkretni zadevi, torej po ZUP in Zakonu o upravnem sporu (ZUS-1, Ur. l. RS, št. 105/2006 in novele), je vprašljivo, saj ZVrt kot področni zakon ne določa načina uveljavitve zahteve po dodatnih mestih v smislu definicije upravne zadeve. V tem postopku se po 10. členu ZVrt ne izda konkreten upravni akt. Prav tako niso izpolnjeni za opredelitev upravne zadeve po materialni definiciji niti ne gre za dejanje oz. opustitev po ZUS-1 kot predmetu upravnega spora. Pravico do pritožbe in tožbe bi torej dobili posamezniki šele z izdajo odločbe o zavrnitvi sprejema v dodatno odprt oziroma koncesiran oddelek. V primeru opustitve s strani Občine, pa se je mogoče opreti s samostojno tožbo le na 4. člen ZUS-1, kajti v 10. členu ZVrt vsebuje tudi rok, tako da je opustitev lažje kvalificirati.

Glede na Pravilnik o normativih za opravljanje dejavnosti predšolske vzgoje 24. člen pravilnika število oddelkov določi vrtec v soglasju z občino ustanoviteljico pred začetkom tekočega šolskega leta za celo šolsko leto. Ali bodo dodatni oddelki oblikovani, je odvisno od izpolnjevanja normativov za oblikovanje oddelkov po 25. členu tega pravilnika (tj. starostna obdobja in število otrok). Po določbi 1. odstavka 9. člena ZVrt imajo starši pravico izbrati programe predšolske vzgoje za svoje otroke v javnem in zasebnem vrtcu. Vendar to ne pomeni, da imajo starši, če izberejo določen javni vrtec, potem v vsakem primeru tudi pravico, da je njihov otrok v tak vrtec sprejet, ne glede na zmogljivosti tega vrtca.

V zvezi s tem, ali so ustavne pravice iztožljive v upravnem sporu, velja, da tožnik ne more uveljavljati tako tožbe v upravnem sporu (na nezakonitost posamičnega akta) kot še (še pred izčrpanostjo poti) kršitve ustavnosti. Ločimo torej, ne/zakonitost (pravica do enakega postopka presoje glede vpisa v vrtec) in ne/ustavnost (po 22. členu Ustave RS (URS, Ur. l. RS, št. 33I/1991-I in novele), ne pa pravico do (obstoja) vrtca oz. dovolj mest v vrtcih. 4. člen ZUS-1 velja za primere, ko ne gre za izdani (primarno) nezakonit akt, ampak neposredno (le) za neustaven akt. V slednjem primeru se je treba sklicevati na točno določen člen in vrsto človekovih pravic, ki naj bi bila kršena. V zvezi s načinom uveljavljanja pravic strank pred Ustavnih sodiščem RS velja, da najprej izčrpa drugo sodno varstvo, preden vloži ustavno pritožbo.