Ali lahko ista uradna oseba vodi postopek na 2. stopnji (pritožba), če je že sodelovala na 1. stopnji, saj drugačne organizacijske možnosti zaradi pomanjkanja kadrov ni?

Namen instituta izločitve je zagotoviti objektivno in nepristransko vodenje in odločanje v upravnem postopku. ZUP v 35. členu ZUP taksativno določa t. i. izključitvene razloge (inhabilis), v 36. členu ZUP in 37. členu ZUP pa opisno, z generalno klavzulo, t.i. odklonitvene razloge (suspectus) (Jerovšek et al., Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, 2004, str. 166-167). Razlika med obema skupinama razlogov je v posledicah, ki nastopijo, če so podane - v prvem primeru mora uradna oseba takoj, ko izve za tak razlog, prenehati s kakršnimkoli nadaljnjim delom v zadevi, razen tistim, ki se ne sme odlagati (npr. nujni ukrepi v javnem interesu; tako Androjna in Kerševan, 2006, str. 154), in to sporočiti organu, ki je pristojen za odločanje o izločitvi, v drugem primeru pa mora to sporočiti omenjenemu organu, ne sme pa prenehati z delom.

Glede vprašanja ne/izločitve uradne osebe v upravnem postopku, če je ta že sodelovala na prvi stopnji, 35. člen ZUP ne dopušča dvoma.

Zakon jasno določa, da je v takem primeru nujna izločitev, četudi dejansko ta oseba ne bi bila pristranska. Pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku, če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju (četrta točka prvega odstavka 35. člena ZUP).

Prek te določbe se kaže tudi pravilo o pritožbi kot devolutivnem pravnem sredstvu. Neupoštevanje te določbe se po šesti točki drugega odstavka 237. člena ZUP šteje kot absolutno bistvena kršitev upravnega postopka. Sodelovanje uradne osebe, ki bi morala biti izločena, je tudi razlog za obnovo postopka še 3 leta po dokončni odločitvi (šesta točka prvega odstavka 260. člena ZUP).

Če pritožbeni organ nima zadostnega števila zaposlenih uradnih oseb, da bi ne sodelovala oseba, ki je že v postopku na prvi stopnji, je treba problem reševati kadrovsko in organizacijsko, z dodatnimi zaposlitvami in prerazporeditvijo dela. Po ZUP je spoštovanje določb o izločitvi (potencialno) pristranskih uradnih oseb namreč izraz vrhovnega temeljnega načela, tj. načela zakonitosti (6. člen ZUP).