Prejeta je bila pritožba na 2. stopenjski organ, ki se nanaša na postopek sprejemanja vlog v okviru javnega razpisa za dodelitev sredstev (sof.). Pritožnik po javnem razpisu ni prejel sredstev, ker sredstev v času njegove oddaje vloge več ni bilo na voljo. Drugostopenjski organ je ugotovil, da pritožba ni utemeljena, za kar bi lahko odločil, da se pritožba kot neutemeljena zavrne. Vendar pa so bile v postopku na 2. stopnji ugotovljene druge (hujše) postopkovne napake javnega razpisa oz. obravnave vlog, ki bi za posledico morale imeti razveljavitev razpisa in ničnost vseh odločb.

A so v vmesnem času (v času do prejetja pritožbe) bile ostale odločbe že pravnomočne. In s tistimi, ki so bili upravičeni do sredstev, so se že sklenile posebne pogodbe za dodelitev oz. nakazilo sredstev in sredstva so bila že nakazana. Kako naj sedaj postopa 2. stopenjski organ, ko se javnega razpisa ne more več razveljaviti zaradi že pravnomočnih odločb drugih upravičencev in sklenjenih pogodb (ter že izvedenega nakazila po pogodbah)?

Pristojnosti drugostopenjskega organa v pritožbenem postopku določa Zakon o splošnem upravnem postopku v 247. členu ZUP, ki določa, da se pritožba preizkusi v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija. Preizkus zakonitosti se ne omejuje samo na pritožbene navedbe, temveč mora organ po uradni dolžnosti preveriti, ali so bile pri izdaji izpodbijane odločbe storjene bistvene kršitve postopkovnih določb (237. člen ZUP) ter kršitve materialnega prava.

Obseg omenjenega preizkusa prvostopenjske odločitve je dovoljeno preseči v dveh primerih, če bi se upravna zadeva tako rešila pravilno in zakonito, ter so izpolnjeni naslednji pogoji:

1. če bi bilo s tem odločeno v okviru zahtevka, postavljenega na prvi stopnji, če bi bila takšna odločitev v korist pritožnika in s tem ne bi bilo poseženo v pravico koga drugega (prvi odstavek 253. člena ZUP);

2. če bi se ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za uporabo izrednih pravnih sredstev: odprave ali razveljavitve odločbe po nadzorstveni pravici (274. člen ZUP), izredne razveljavitve (278. člen ZUP) ali ničnosti (279. člen ZUP). V teh primerih bi se odločba lahko spremenila tudi v škodo pritožnika.

Pritožbeni organ lahko v okviru pritožbenega postopka po uradni dolžnosti preizkusiti, ali v celotnem prvostopenjskem postopku ni prišlo do kršitev, ki so sicer tudi razlog za uporabo izrednih pravnih sredstev po 274., 278. in 279. členu ZUP, pri čemer pri tem ni omejen s pritožbenimi navedbami oziroma z obsegom izpodbijanja prvostopenjske odločitve. To pomeni, da v okviru pritožbenega postopka, ne morebitnega ločenega ali naknadnega postopka z izrednimi pravnimi sredstvi, preizkusi zakonitost izpodbijane odločitve v celoti, seveda glede (bistvenih) kršitev pravil postopka, ki so hkrati določena za uporabo omenjenih izrednih pravnih sredstev. Zato pritožbeni organ v okviru svojih pristojnosti izpodbijano odločbo lahko spremeni oziroma odpravi, če so podani razlogi za uporabo omenjenih izrednih pravnih sredstev, kar pa ne pomeni, da je pri tem uporabil izredno pravno sredstvo npr. ničnosti, ampak je v okviru pritožbenega postopka ugotovil obstoj ničnostnih razlogov.

Prav v zvezi z ničnostjo je treba opozoriti, da se v okviru pritožbenega postopka odločba lahko izreče tudi za nično (249. člen ZUP), če se ugotovi obstoj ničnostnih razlogov, prav tako pa izreče za ničen tudi tisti del postopka, ki je bil opravljen potem, ko se je zgodila taka nepravilnost. Pri čemer tudi v tem primeru ni mogoče govoriti, da je bilo uporabljeno izredno pravno sredstvo, ampak zgolj pooblastila v okviru postopka z rednim pravnim sredstvom. Obstoj ničnostnih razlogov praviloma, terja da se odločba (pa tudi postopek pred izdajo) izreče za nično, Razlogi, le zaradi katerih se odločba izreče za nično, so v ZUP navedeni taksativno. 279. člen ZUP določa, da se odločba izreče za nično, le, če obstaja vsaj eden od razlogov:

1. je bila odločba izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali stvari, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku,

2. bi s svojo izvršitvijo lahko povzročila kakšno dejanje, ki je kaznivo po kazenskem zakonu,

3. je bila izdana odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti,

4. je odločbo izdal organ brez zahteve stranke, pa stranka kasneje ni izrecno ali molče v to privolila,

5. je bila izdana kot posledica prisiljevanja, izsiljevanja, pritiska, in

6. v kateri je taka nepravilnost, ki je po kakšni posebni zakonski določbi razlog za ničnost.

Če pristojni organ – bodisi prvostopenjski bodisi drugostopenjski – v skladu s tretjim odstavkom 280. člena ZUP ugotovi obstoj hujših procesnih ali vsebinskih kršitev, zaradi katerih odločba izpolnjuje pogoje za izrek ničnosti, lahko tako odločbo kadarkoli izreče za nično, ne glede na to, ali je postala pravnomočna. Zaradi retroaktivnega učinka ničnosti, izrek ničnosti učinkuje od trenutka izdaje odločbe, kar pomeni, da se izničijo tudi vse pravne posledice, ki so iz te odločbe izhajale. Posledično lahko pristojni organ v postopku izreka ničnosti odloči, da morajo stranke, ki so na podlagi nične odločbe prejele sredstva iz javnih sredstev, ta sredstva vrniti, saj je pravna podlaga za njihovo pridobitev z izrekom ničnosti odpadla, kot potrjuje Sodna praksa Vrhovnega sodišča v Sodbi VIII Ips 193/2016.

Z izrekom ničnosti in odpravo že realiziranih odločb bi uspelim prijaviteljem na razpisu lahko nastala škoda. Odškodninsko odgovornost delodajalcev in uslužbencev določajo za javne uslužbence naslednji zakoni; Zakon o javnih uslužbencih v 135. členu, na splošno pa tudi Obligacijski zakonik (OZ) in Kazenski zakonik (KZ-1), več o tem v primeru 739.

Javni razpis je splošen, javnopravni akt. Razveljavi ga lahko le naročnik, to je organ, ki ga je sprejel (in objavil), na podlagi zakonskega javnega pooblastila. Njegova zakonitost ni predmet pritožbenega postopka, v katerem se presoja zakonitost posamičnih upravnih aktov, ki so izdani na podlagi razpisa. O morebitni razveljavitvi razpisa se odločba v drugem postopku, kot je postopen nadzora nad zakonitostjo v okviru pravnih sredstev. Kar zadeva pristojnost nadzora nad vodjo oziroma predstojnikom organa, ki vodi postopek ali deluje kot nosilec javnega pooblastila, je ta določena z določbami 72. člena (ZDU-1). Predstojnik je v tem okviru neposredno odgovoren za zakonitost delovanja organa, kar vključuje tudi pravilnost in zakonitost izvedbe javnega razpisa.

V skladu s sodno prakso Upravnega sodišča v zadevi I U 1787/2018-28, sodišče ne presoja strokovne primernosti meril in pogojev javnega razpisa, temveč le njihovo skladnost z zakonodajo. To pomeni, da mora biti pri izvajanju razpisa izkazano, da so bili postopki, ki so bili uporabljeni za dodeljevanje sredstev, skladni z veljavno zakonodajo.