Po katerem zakonu je treba odločati v ponovljenem upravnem postopku, če je bila prvotna odločba izdana po prejšnjem zakonu, v času teka upravnega spora zoper to odločbo z vrnitvijo v ponovni postopek pa je bil sprejet nov materialni zakon (npr. ZVO-2, prej ZVO-1), pri čemer ima novi zakon v prehodnih določbah določeno, da se že začeti postopki pred uveljavitvijo novega zakona vodijo po starem zakonu? Ali bi se postopalo drugače, če novi zakon v prehodnih določbah ne bi nič določal?

Glede uporabe prava v ponovnem postopku, če je v vmesnem času prišlo do spremembe materialnega predpisa (npr. ZVO-1 in ZVO-2), gre za razumevanje temeljnega načela zakonitosti (6. člen ZUP).

Kadar je ob spremembi zakona to vprašanje urejeno s prehodnimi določbami novega predpisa, se upoštevajo prehodne določbe.

Tako npr. Zakon o varstvu okolja (ZVO-2, Ur. l. RS, št. 44/22 in nasl.) vsebuje več prehodnih določb, iz katerih izhaja, da se postopki, začeti po ZVO-1, končajo po določbah ZVO-1, navedeno velja tudi za ponovne postopke.

Če zakon ne bi vseboval prehodnih določb, ki bi urejale vprašanje uporabe prava v začetih, pa ne končanih postopkih oziroma ponovnih postopki, teorija in sodna praksa nista povsem enotni. Po Jerovšek in ostali (v ZUP s komentarjem, 2004, str. 58) se zastopa stališče, da »tudi v primeru, da je bila odločba v pritožbenem postopku odpravljena in zadeva vrnjena v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu, je treba odločiti po predpisu, ki je veljal v času odločanja na prvi stopnji, ne glede na to, da se je predpis medtem spremenil." Podobno se navaja po Kovač in Jerovšek (Upravni postopek in upravni spor, 2024, str. 39): »Razlog za odločanje po predpisu veljavnem v času prvega odločanja, je varstvo pravic in pravnih koristi stranke. Ta ne sme izgubiti pravice zato, ker je prvostopenjski organ zahtevek nezakonito zavrnil, v času ponovnega odločanja pa predpis ne velja več ali je spremenjen. Ustavno načelo o pravni državi, iz katerega izvira tudi načelo zaupanja v pravo, terja, da se pravni položaj strank ne bo poslabšal, zato ker državni organ v času odločanja ni odločal zakonito oziroma pravočasno.« Takšno stališče - vsaj posredno - izhaja tudi iz odločbe USRS Up-304/01 z dne 20. 5. 2004, kjer je sodišče presodilo, da se celo na prvi stopnji uporabi lahko uporabi predpis, ki je veljal v času vložitve vloge, namesto spremenjenega predpisa v času odločanja z argumentom upravičenih pričakovanj. Temu sledi tudi stališče UPRS, sodba IV U 75/2015 z dne 14. 1. 2016, da se v ponovnem ali obnovljenem postopku uporabi materialni predpis, ki je veljal v času prvega odločanja. Tudi upravno sodna presoja procesne in materialne zakonitosti odločbe poteka po pravnem in dejanskem stanju ob izdaji prvostopenjske odločbe, torej na podlagi takrat veljavnih predpisov in pred izdajo odločbe ugotovljenih dejstev in okoliščin (138. člen ZUP).

V teoriji in sodni praksi pa je zaslediti tudi drugačna stališča. Npr. po Kerševan in Androjna (Upravno procesno pravo, 2017, str. 407), se v primeru ponovnega postopka, ob spremenjenem materialnem predpisu stranki ne sme spremeniti pravni položaj zgolj zato, ker je prvostopenjski organ v prvem postopku odločil nezakonito. Avtorja nadaljujeta: »Izjema nastopi, če se je med ponovnim odločanjem materialni predpis spremenil ali pa je prenehal veljati, saj mora skladno z načelom zakonitosti organ odločiti po (novem) veljavnem predpisu, razen če bi iz narave upravne zadeve ali samega predpisa izhajalo, da je treba uporabiti prej veljavni predpis.« Stališče, da se pri ponovnem odločanju na prvi stopnji sledi pravu v času odločanja je najti tudi v npr. sodbi UPRS I U 791/2010 z dne 21. 4. 2011 ali sodbi VSRS I Up 707/2004 z dne 19. 6. 2008.

Ob različnih teoretičnih stališčih in neenotni sodni praksi zato na dano vprašanje ni mogoče podati enoznačnega odgovora. Upati je, da se bo do vprašanja opredelilo Vrhovno sodišče ali Ustavno sodišče in s svojim (precedenčnim) mnenjem rešilo obravnavano dilemo oziroma določilo jasnejša merila, kdaj postopati po predpisu v času izdaje odpravljene odločbe in kdaj po spremenjenem predpisu veljavnem v času ponovnega odločanja. Do takrat je večinsko mnenje, da je v duhu ustavnega načela zaupanja v pravo treba uporabiti pravo, ki je veljalo v času odločanja na prvi stopnji oziroma v času, ko bi moralo biti odločeno o pravici ali pravni koristi, češ da ustavnopravna razlaga načela zakonitosti in zaupanja v pravo (vključno s predvidljivostjo) ne more voditi v poslabšanje pravnega položaja stranke.