V pritožbi zoper odločbo prve stopnje pritožnik tudi zahteva izločitev uradne osebe, ki je odločala na prvi stopnji. Kako postopati glede izločitve v primeru, ko pritožbi ne bo ugodeno? Ali se o izločitvi odloči v odločbi, s katero se pritožba zavrne ali ločeno s sklepom?

Za pravilno uporabo zakona in formalno zakonitost v konkretni upravni zadevi je treba zagotoviti nepristranskost (objektivnost) pri vodenju in odločanju v upravnem postopku. Tako načelo objektivnosti predstavlja eno pomembnih načel upravnega postopka, ki je v interesu stranke in organa. Z institutom izločitve prizadete uradne osebe se omogoča odpravo dvoma o nepristranskosti uradne osebe, s čimer se uresničuje načelo objektivnosti upravnega postopka (Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2018, str. 126).

Pri tem je treba ločiti situacije, ki jih zakon vnaprej taksativno opredeli kot razmerja, kjer je izključitev uradne osebe nujna, t. i. izključitveni razlogi (iudex inhabilis), kot določa 35. člen ZUP, in druge situacije, kjer uradna oseba vzbuja dvom o svoji nepristranskosti, t. i. odklonitveni razlogi (iudex suspectus), ki so opredeljeni v 36. člen ZUP (glej v Kovač in Jerovšek Upravni postopek in upravni spor, 2023, str. 96).

35. člen ZUP ureja primere, kjer obstoj zakonskega razloga izključuje uradno osebo od nadaljnjega dela v postopku, saj je takšna oseba nedvomno pristranska. Naslednji člen pa se nanaša na ostale okoliščine, ki niso izrecno zakonsko opredeljene, vendar vzbujajo dvom o nepristranskosti uradne osebe in je zato potrebna njena izključitev. Iz zakonsko naštetih razlogov (35. člen ZUP) lahko izločitev uradne osebe zahteva tudi stranka. Prav tako lahko stranka predlaga tudi izločitev, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o nepristranskosti uradne osebe na podlagi 36. člena ZUP. V takšnem primeru mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih meni, da je podana pri uradni osebi okoliščina, ki vliva na njeno nepristranskost (prav tam, str. 127 in 128). O izločitvi odloči praviloma predstojnik organa, v katerem je uradna oseba zaposlena. Gre za procesno odločitev, zato se glede tega vprašanja izločitve uradne osebe odloči s sklepom. V kolikor predstojnik organa zahtevo stranke za izločitev zavrne, je zoper sklep skladno z drugim odstavkom 39. člen ZUP dovoljena pritožba.

Če postopek vodi pristranska uradna oseba, je to bistvena kršitev pravil postopka na podlagi drugega odstavka 237. člen ZUP (če je pri odločanju ali vodenju postopka sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena), kar pomeni samostojen pritožbeni razlog. Ta okoliščina se nanaša na primere iz 35. člena ZUP, ko je v upravnem postopku sodelovala uradna oseba, ki po sami zakonski določbi ne bi smela ne odločati ne opravljati dejanj v postopku. Če pride do kršitve na podlagi te zakonske določbe, pomeni, da so bile v postopku kršene temeljne garancije postopka in je treba postopek ponoviti (Čebulj v Kovač in Kerševan (ur.), Komentar ZUP, 2020, 2. knjiga, str. 564).

Iz vprašanja ne izhaja, da bi šlo za takšne razloge, saj organ navaja, da bo pritožba zavrnjena. Druge okoliščine, zaradi katerih je po mnenju stranke podan kakšen razlog za izločitev uradne osebe na podlagi 36. člena ZUP, pa mora stranka uveljavljati v postopku pred izdajo odločbe. Stranka mora zahtevo za izločitev podati čim prej po uvedbi postopka, najkasneje pa do izdaje odločbe, kar potrjuje tudi sodna praksa (sodba VSRS I Up 605/2002 z dne 16. 3. 2005). Nobene omejitve pa sicer ni, da stranka tega pritožbenega razloga ne bi mogla uveljavljati tudi v pritožbi zoper odločbo, izdano v upravni zadevi (Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2018, str. 128).

Pritožnik v pritožbi v danem primeru navaja, da bi morala biti uradna oseba na prvi stopnji izločena, a tako zahtevo za izločitev kaže obravnavati kot enega od razlogov za izpodbijanje odločbe in posledično v okviru pritožbenega postopka, kar pomeni, da se o tem izda na drugi stopnji meritorna odločba. Če pritožnik ne navaja drugih pritožbenih razlogov, ki bi bili utemeljeni, je drugostopenjski organ glede pritožbe dolžan postopati po prvem odstavku 248. člena ZUP in pritožbo zavrniti, saj je bil postopek pred odločbo pravilen in je posledično tudi izdana odločba pravilna in zakonita, pritožba pa neutemeljena.