Iz Upravna Svetovalnica
Zadeva: Raba predpisov in priprava zapisnika v sui generis nadzornem postopku
Datum odgovora: 7. 2. 2014 in 17. 7. 2014, pregled 11. 12. 2022
Status uporabnika: uradna oseba, ki vodi upravni postopek
Vprašanje:
Upravni organ je po področnem zakonu pooblaščen za izvajanje nadzora nad tem zakonom, pri čemer pa oblika nadzornega postopka ni določena (npr. kot inšpekcijski ali davčno-nadzorni postopek, pri katerem bi se subsidiarno uporabljal ZIN ali ZDavP-2), zato se pojavljajo dileme, kako voditi postopek, zlasti glede priprave zapisnika.
Kateri predpisi se torej uporabljajo pri takem nadzoru poleg področnega zakona?
Ali se lahko zapisnik o ugotovitvah nadzora napiše naknadno v prostorih organa, ne pa med opravljanjem vsakega posameznega dejanja pri stranki?
Ali se lahko naknadno napisan zapisnik pošlje stranki po pošti, z opozorilom, da ima v določenem roku možnost podati pripombe pri pristojnem organu?
Kako postopati, če stranka poda pripombe, ki vplivajo na ugotovljena dejstva v zapisniku, se napiše dopolnitev zapisnika, oz. se jih, če niso utemeljene, povzame v odločbi?
Odgovor:
V skladu z načelom zakonitosti kot primarnim postulatom javnopravnih upravnih razmerij (120. člen Ustave RS in 6. člen ZUP), zlasti pri izvajanju postopkov po uradni dolžnosti, lahko z zakonom določeni pristojni organ izvaja le tiste naloge in pooblastila v razmerju do zavezanih strank, kot so opredeljena in pravno utemeljena v predpisih.
Nadzornih postopkov oz. oblik nadzora je več vrst. Zakon, ki določa pristojnost določenega organa za nadzor, mora zato tudi določiti vrsto nadzora oz. tip postopka oz. podrejeno uporabo predpisov, ki določajo procesnopravne vidike tega razmerja. Nekateri zakoni pa določajo nadzor le splošno, torej brez definicije tipa nadzora oz. postopka. Zato nastane dilema, ali tedaj uporabljati bodisi ZIN bodisi ZDavP-2 bodisi ZUP bodisi tudi le Zakon o prekrških (ZP-1, Ur. l. RS, št. 7/03 in nasl.).
Tako recimo Zakon o avdiovizualnih medijskih storitvah (ZAvMS, Ur. l. RS, št. 87/11 in nasl.) določa, da agencija izvaja nadzor poleg kulturne inšpekcije (gl. 39. člen že z naslovom "Upravni in inšpekcijski nadzor nad izvajanjem zakona", čeprav je sicer teoretično inšpekcijski nadzor v jedru kljub prekrškovnim pooblastilom inšpektorjev le oblika upravnega prim. tudi povezan zakon o elektronskih komunikacijah). Novela Zakona o gozdovih (ZG-D, Ur. l. RS, št. 63/13 in nasl.) in Zakon o preprečevanju zamud pri plačilih (ZPreZP-1, Ur. l. RS, št. 57/12 in nasl.) pa določata, da je za nadzor pristojna Finančna uprava RS. Analogno Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1, Ur. l. RS, št. 32/14) določa pristojnost različnih "nadzornih organov", a ni jasno, ali gre za nadzor na splošno, le inšpekcijski ali le prekrškovni nadzor (18. člen: "Naslednji inšpektorati in drugi organi (v nadaljnjem besedilu: nadzorni organi) v okviru pooblastil, določenih s tem zakonom in s posebnimi zakoni, nadzorujejo, odkrivajo, vodijo postopek in odločajo o prekršku ..."), torej ali se podrejeno uporablja le ZUP ali tudi ZIN oz. drugi sistemski zakoni, saj npr. odreja pristojnemu organu, da ob ugotovljenih kršitvah "izda odločbo" (t. i. prepovedna odločba, ki pa je lahko tolmačena kot vrsta inšpekcijske ali "le" odločba, kot se izda v postopkih po uradni dolžnosti po ZUP).
A organ ne more tolmačiti področnega zakona prek izrecnih določil o navedenem niti, če je sicer njegovo delo nadzorno in za ta poglavitni del določen poseben postopek (npr. tako za finančno službo po 127. in 130. členu Zakona o davčnem postopku, ZDavP-2, Ur. list RS, št. 13/11 in nasl., v povezavi z zakonom, ki ureja finančno službo), ki vsebuje npr. tudi določbe o pripravi zapisnika oz. uradnega zaznamka. Analogno se ne more prek izrecnih določb področnega zakona interpretirati, da nadzor pomeni izvajanje inšpekcijskega postopka v skladu z Zakonom o inšpekcijskem nadzorstvu (ZIN, Ur. l. RS, št. 43/07 in nasl.), saj tako ZIN kot tudi ZDavP-2 vsebujeta posebna pooblastila, ki jih ni zakonito izvajati le s presumpcijo tega tipa nadzora oz. postopka. Če torej npr. za finančno službo ZDavP-2 določa izvajanje nadzora bodisi prek ZIN bodisi izven inšpekcijskega nadzora, mora vrsto postopka in s tem način izvedbe posameznih procesnih dejanja (npr. sestave zapisnika) toliko bolj določiti področni zakon. Uporaba ZDavP-2 in/ali ZIN ali še toliko bolj kaznovalnega ZP-1 pride v poštev le, če področni zakon izrecno določi uporabo tega/teh zakona/ov. Prim. tudi dilemo, opredeljeno v primeru Vodenje upravnega in prekrškovnega postopka v inšpekcijskih zadevah.
Drugače velja glede uporabe ZUP, saj zlasti 2. člen ZUP in 3. člen ZUP določata, da se ZUP uporablja v vseh upravnih (oz. javnopravnih zadevah), kolikor postopek v posamičnih vprašanjih ni urejen drugače glede na specifike področja - tudi (oz. predvsem), če poseben zakon podrejene rabe ZUP ne določa (več gl. pri opredelitvi upravne zadeve v Androjna in Kerševan, Upravno procesno pravo, 2006, ali Jerovšek in Kovač, Upravni postopek in upravni spor, 2010, ali Kovač et al., Upravnoprocesne dileme o rabi ZUP 2, 2012; gl. tudi o smiselni rabi ZUP po 4. členu).
Vsak primer, glede (ne)rabe ZIN, ZP-1 oz. ZDavP-2 je torej treba obravnavati glede na določila področnega zakona. Na primer v zg. citiranem ZPreZP-1 gre na kombinacijo določb prvega in drugega odstavka 55. člena razumeti, da pristojni organi izvajajo le prekrškovni postopek, če pride do nespoštovanja zakona po zavezancih. V primeru ZG-D bi bilo razumeti, da npr. finančni urad deluje po svojih siceršnjih pravilih, se pravi ZDavP-2 in ZFU in ne ZIN. Pri ZAvMS in analogno ZPDZC-1 pa gre za nekakšen sui generis nadzorni postopek agencije oz. "nadzornega organa", ki ni niti inšpekcijski niti davčni niti prekrškovni. V zvezi z ZavMS gre še poudariti, da tudi povezani ZEKom določa v teh primerih (le) smiselno rabo ZIN za razliko od polne rabe ZIN s strani vzporedno pristojne inšpekcije. ZUP pa v teh razmerjih vedno pride v poštev podrejeno glede na ostale relevantne predpise (le področni zakon oz. še ZIN/ZDavP-2/ZP-1).
Glede priprave zapisnika pri ogledih oz. procesnih dejanjih je torej tek postopka odvisen od tega, ali se uporablja le ZUP (74. člen ZUP in nadaljnji) ali nadrejeno najprej ZDavP-2 ali ZIN ali ZP-1 (gl. vrsto primerov na Upravni svetovalnici o tem tako po ZUP kot tudi ZDavP-2 in ZIN ter ZP-1). A tudi po ZUP je moč pisati zapisnik v določenih okoliščinah izven prostora ogleda oz. naknadno ali napraviti pisni odpravek dejanja, "zapisanega" prek npr. magnetogramskega načina. Tudi po ZUP je treba stranki v skladu z načelom zaslišanja stranke dati možnosti izjaviti se še pred izdajo odločbe in je treba njene morebitne navedbe oz. pripombe na zapisnik bodisi upoštevati bodisi utemeljeno zavrniti v obrazložitvi odločbe (prim. 9. člen ZUP in kršitev teh pravil kot bistveno postopkovno napako po drugem odstavku 237. člena ZUP; tako tudi Upravno sodišče v sodbi III U 283/2010 z dne 24. 6. 2011). Tako da je način priprave zapisnika z le res redkimi specialnostmi po ZDavP-2 (npr. t. i. dodatni zapisnik) ali ZIN (npr. kdaj možen le uradni zaznamek) v bistvenih elementih enak že po ZUP in naj organ upošteva njegove določbe v kontekstu temeljnih načel.
Upravna svetovalnica je študentski projekt. Glede odgovornosti za vsebino glej Politiko zasebnosti in zanikanja odgovornosti.
Želite podati svoje mnenje: